1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는...

1. 약정에 기한 말소청구(주위적 청구)에 대한 판단 C의 피고에 대한 채무 중 50,000,000원만 변제되면 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주기로 약정하였다는 이 부분 청구는, 제1심에 제출된 증거에 당심증인 C의 증언을 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다.

이에 이 법원의 이 부분 판결이유는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 물상보증인 지위에 기한 말소청구(예비적 청구)에 대한 판단

가. 청구원인에 대한 판단 갑 2호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2009. 8. 18.부터 2013. 12. 6.까지 피고에게 39,000,000원을 변제한 사실이 인정되고, 근저당권의 물상보증인은 채권최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있다

(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결 참조). 다만, 이 경우 채무변제는 저당권설정등기 말소에 앞서는 선이행의무이며 채무의 변제와 동시이행관계에 있는 것은 아니고(대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1173 판결 참조), 원고의 동시이행을 구하는 청구에는 확정된 피담보채무를 변제받은 다음 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석할 수 있다.

따라서 피고는 원고로부터 채권최고액 50,000,000원에서 이미 변제한 39,000,000원을 제외한 나머지 11,000,000원을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 대한 판단 피고는 원고가 물상보증인이 아니라 주채무자이거나, C가 이 사건 부동산의 실제 소유자로서 원고에게 명의신탁을 하였음을 전제로, 채무 전액을 지급하여야 이 사건 근저당권을...