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사건
2015노2253, 2415(병합) 가, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반
(횡령)
나. 사기
다. 매장문화재보호및조사에관한법률위반
라. 사기미수
마. 업무방해
바. 문화재보호법 위반
피고인
1. 가.나.다. 라마. B
2.다. 바. A
항소인
피고인들 및 검사
검사
김수홍, 조남철, 박홍규(기소), 하종철(공판)
변호인
변호사 EX, DL, DM(피고인 B을 위하여)
법무법인 H(피고인 B을 위하여)
담당변호사 1
변호사 EY(피고인 B을 위하여)
변호사 C(피고인 A를 위하여)
변호사 D(피고인 A를 위하여)
원심판결
1. 서울중앙지방법원 2015. 7. 30. 선고 2014고합546, 839(병합)
판결
2. 서울북부지방법원 2015. 2. 6. 선고 2012고단113, 961(병합)
판결
판결선고
2016. 7. 1.
주문
제1원심판결 중 유죄부분, 제2원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분과 피고인 B에 대한 무죄부분 중 각 업무방해 부분을 각 파기한다. 피고인 B을 징역 1년에, 피고인 A를 징역 8월에 각 처한다.
다만 피고인 A에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 J 1개(증 제29호)를 피고인 A로부터 몰수한다. 피고인 B에 대한 공소사실 중 피해자 AH에 대한 사기의 점은 무죄. 피고인 A에 대한 공소사실 중 AN 양수에 대한 구 문화재관리법위반의 점은 면소 무죄 및 면소 판결의 요지를 공시한다.
제1원심판결의 무죄부분과 면소부분 및 제2원심판결의 나머지 무죄부분에 관한 검사의 항소를 각 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 B
1) 사실오인 및 법리오해
가) 2008. 11. 5.자 사기의 점(제1원심판결) 조선청자 1점, 백자연적 1점, 청자화병 2점, 세숫대야 1점 등 유물 5점은 피해자 DO에 대한 4억 1,000만 원 상당 채무의 담보가 아니고 피해자들이 이에 대한 근거로 제시한 보관증은 다른 이유로 교부된 것이다.
또한, 피해자 DN이 피고인 B에게 위 유물 5점의 처분을 요청하면서 직접 반환한 것이고 피고인 B이 피해자 DN을 기망하여 위 유물 5점을 교부받은 것이 아니다.
이 부분 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나) 사기미수의 점(제2원심판결) U에 대한 불상의 전매자들을 기망했다고 기재되어 있을 뿐 각 범행의 일시,장소, 피해자 등이 특정되어 있지 않아 위법한 공소제기이다. U에 대하여 T과 매매계약을 체결한 사실이 없다. 매매조건으로 언급되는 40억 원의 감정증서 발급에 관여한 사실이 없다. 40억 원의 감정증서를 허위의 감정증서로 볼 수 없는 이상 이를 활용하여 판매를 시도했다고 하여 기망행위라고 볼 수는 없다.이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
다) 피해자 AH에 대한 사기의 점(제2원심 판결) AI는 진품이고, 감정위원들에게 허위의 감정을 지시한 사실도 없다.이 부분 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
라) 각 매장문화재 양수의 점(제2원심판결) 해당 유물들의 발굴시기, 장소 및 경위가 특정되지 않아 위법한 공소제기이다. 피고인 A로부터 해당 유물들을 양수한 사실이 없고, 설사 양수하였다고 하더라도 그 유물들이 허가 없이 발굴된 매장문화재인 사정을 몰랐다.
각 양수 당시 본범에 대한 공소시효가 완성되지 않아 양수한 매장문화재의 장물성이 유지되고 있었다는 증거가 없다.
이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인 B이 오랫동안 문화재의 전승, 보전을 위해 노력한 점, 비리와 부정이 만연한 문화재 업계의 정화에 주력했으며 이를 인정받아 V(이하 'V'라 한다) R을 현재까지 역임하고 있는 점 등을 고려할 때 원심판결들의 형(제1원심판결: 징역 1년에 집행유예 2년, 제2원심판결: 징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 A(항소이유서 제출기간 도과 후에 제출한 준비서면은 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 본다)
1) 사실오인 및 법리오해(발굴문화재 양수, 보유의 점)
J 양수의 점에 관하여 L이 도굴했는지에 대하여 피고인 A의 자백 이외에 보강증거가 없다.
AN 양수의 점에 관하여, 피고인 A가 AM와 거래한 시점은 2005년 9월 내지 10월경으로 공소시효가 완성되었다.
이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인 A가 전립선암 2기 환자인 점 등을 고려할 때 제2원심판결의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
1) 사실오인 및 법리오해
가) 피고인 B에 대하여
(1) 피해자 DN에 대한 2007. 12. 3.자 사기의 점(제1원심판결) 피해자 DN의 진술이 일관되어 신빙성이 있음에도 이를 배척하고, 피고인B이 2배 이상의 수익을 남겨줄 능력이 되지 않았다면 수익 지급에 관하여 피해자 DN을 기망한 것임에도 이를 인정하지 않은 이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
(2) 피해자 DN, DO에 대한 2008년 8월경 사기의 점(제1원심판결) 피고인 B이 잔금을 지급하지 못해 계약이 파기되었다는 사실을 몰랐을 리 없다. DP의 구입이 불가능하다는 사실을 알고도 3억 5,000만 원 상당을 다른 물건 구입에 사용한 것은 애초부터 다른 용도로 사용할 의사가 있었기 때문이다.이 부분 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
(3) 피해자 DN에 대한 2009년 4월 중순경 사기의 점(제1원심판결) 피고인 B은 2008년 11월 이후에도 DP의 매입이 가능한 것처럼 피해자 DN을 기망하였다.
이 부분 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
(4) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(제1원심판결) 피해자 DZ은 이 사건 발생 4, 5개월 전에 EF으로부터 CG 도자기 1점을 미화 약 550만 달러에 매입하였다. 도자기 출품을 위해 가입한 보험금액 역시 90억 원에 이른다. 피고인 B이 34억 원에 처분한 것은 시급하게 처분하려는 과정에서 시가보다. 낮은 가격을 책정했기 때문이다. 따라서 도자기의 가액은 50억 원을 상회한다. 이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
(5) 업무방해의 점(제2원심판결) R인 피고인 B과 감정위원들이 공모하였다고 하더라도 이 부분 공소사실 범죄는 V의 본질적인 업무처리를 잘못해서 V의 존재가치에 치명적인 타격을 가한 것일 뿐만 아니라 감정서 발급에 관여하는 EZ을 비롯한 다른 담당자들을 기망하였으므로 V에 대한 업무방해죄가 성립한다.
이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나) 피고인 A에 대한 별지 도굴품 일람표(순번 28 제외) 기재 발굴 문화재 양수, 보유의 점(제2원심판결) 신빙성 있는 피고인 A의 검찰 진술을 포함하여 검사가 제출한 증거들을 종합하면 본범의 공소시효 완성 전에 피고인 A가 해당 발굴 문화재를 양수한 사실이 인정된다.
이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당(피고인들에 대하여)
피고인 B은 R이라는 지위를 이용하여 피해자들에게 큰 재산적 피해를 가하였고, 발굴 문화재의 불법유통에 가담하였다. 그럼에도 피고인 B은 자신의 잘못을 반성하지 않는다. 피고인 A 역시 수사기관에서는 범행을 자백하다가 제2원심 법정에서 부인하는 등 반성하지 않고 있다. 이와 같은 사정들을 고려할 때 피고인들에 대한 원심판결의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
1) 피고인 B에 대한 사건병합에 따른 직권판단 피고인 B에 대한 원심판결들이 따로 선고되어 피고인 B이 원심판결들 중 유죄 부분에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원이 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.
그런데 피고인 B에 대한 제1원심판결 및 제2원심판결의 각 유죄부분의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형이 선고 되어야 하므로 피고인 B에 대한 제1원심판결 및 제2 원심판결의 각 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
2) 피고인 B에 대한 사기미수 공소사실 관련 공소장변경에 따른 직권판단
검사는 사기미수 공소사실 중 'AF의 고미술상인 AG을 통해 같은 방법으로 불상의 사람들에게 위 U의 판매를 시도하고' 부분을 삭제하는 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원은 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.
따라서 제1원심판결 중 피고인 B에 대한 유죄부분은 이와 같은 사유로도 더는 유지될 수 없게 되었다.
나. 피고인 B의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 2008. 11. 5.자 사기의 점(제1원심판결)
가) 조선청자 1점, 백자연적 1점, 청자화병 2점, 세숫대야 1점 등 유물 5점이 4억 1,000만 원 상당 채무의 담보로 제공된 것인지 여부에 관한 판단
(1) 원심의 판단
적법하게 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면 피고인 B은 2008년 8월경 피해자들이 DP의 매입대금으로 지급한 4억 1,000만 원에 대한 담보로 피해자들에게 위 유물 5점을 교부하였다고 인정된다.가 피해자들이 수사기관 및 원심법정에서 일관하여 이에 부합하는 진술을 하였다.나 피고인 B이 피해자 DO에게 위 유물 5점을 교부한 때는 피해자들로부터 DP 매입대금을 지급받은 시점 무렵이었고, 피해자들은 위 유물 5점을 판매할 능력이나 방법이 없었다.
다 피고인 B의 주장과 같이 피해자 DN이 판매 목적으로 위 유물 5점을 가져간 것이라면 피고인 B이 피해자 DO 앞으로 보관증을 작성해 줄 이유가 없다.
(2) 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면 위와 같은 이유를 들어 피고인 B이 2008년 8월경 피해자들로부터 DP의 매입대금으로 투자받은 4억 1,000만 원에 대한 담보로 피해자들에게 위 유물 5점을 교부하였다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인의 위법이 없다. 피고인 B은 2008. 11. 5. 피해자 DO에게 작성해 준 보관증은 알 수 없는 다른 이유로 교부된 것이라고 주장하나, DO에게 그 보관증을 교부할 만한 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있어 위 주장을 받아들이기 어렵다. 피고인 B은 2009. 4. 20.자 합의서나 2010. 3. 12.자 정산서에 위 유물 5점에 대한 기재가 없고 위 합의서에 "담보물 요구함(약속어음)"이라고 기재되었음을 들어, 이 사건 유물이 처음부터 담보조로 교부되지 않았다는 취지로 주장하나, 피해자 DO에게 작성해준 보관증이 있는 이상 위 합의서나 정산서에 위 유물 5점을 반드시 기재할 필요가 없었을 것으로 보이므로 위 주장은 받아들이기 어렵다.
따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 위 유물 5점의 반환이 피고인 B의 기망행위에 의한 것인지 여부에 관한 판단
(1) 원심의 판단
적법하게 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인 B이 위 유물 5점을 팔아 DP 매입대금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 피해자들을 기망하여 위 유물 5점을 반환받은 사실을 인정할 수 있다.가 피해자들이 수사기판과 원심 법정에서 일관되게 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하였다.나 피해자 DO이 위 유물 5점을 반환할 무렵은 피해자들 측에서 피고인 B에게 DP 매입대금의 반환을 요구하던 때이므로 피해자들이 담보로 제공받은 위 유물 5점을 자발적으로 피고인 B에게 반환할 이유가 없다.
다피고인 B은 상당한 기간이 경과하도록 피해자들에게 위 유물 5점의 판매대금을 지급하거나 판매현황에 대한 설명도 하지 않았으며 그에 대한 피고인 B의 진술도 일관되지 않다.
라) 피고인 B이 2009. 4. 20.자 합의서 작성시 DP 매입대금과 관련하여 약속어음을 발행하였다거나 위 대금에 대한 월 2%의 이자를 여러 차례 지급하였다고 하더라도 이는 범행 이후의 사정에 불과하다.
(2) 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면 위와 같은 이유를 들어 피고인 B이 위 유물 5점을 팔아 DP 매입대금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 피해자들을 기망하여 위 유물 5점을 반환받은 것이라고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 피고인 B은 DN이 먼저 피고인 B에게 위 유물 5점을 처분하여 그 대금으로 DP 매입대금을 반환하여 달라고 하였으므로 피고인 B에게 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장하나, 설사 DN이 먼저 위와 같은 제의를 하였다고 하더라도 피고인 B이 위 유물 5점을 처분하여 그 대금으로 DP 매입대금을 반환할 의사나 능력이 없이 이를 교부받았다면 사기죄는 성립된다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같은 위 유물 5점 반환 후의 피고인 B의 행태에 비추어 보면 피고인 B이 위 유물 5점을 처분하여 그 대금으로 DP 매입대금을 반환할 의사나 능력이 없이 이를 교부받은 사실을 넉넉히 추단할 수 있다. 피고인 B은 2009. 4. 20.자 합의서에 "담보물 요구함(약속어음)"이라고 기재한 점을 들어 약속어음이 대체담보로 제공되었으므로 편취의 범의를 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, DP 매매대금 반환 담보를 위해 약속어음을 발행하였다고 하더라도 이는 범행 이후의 사정에 불과하여 그와 같은 사정만으로 피고인 B에게 편취의 범의가 없었다고 할 수는 없다.
따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 사기미수의 점(제2원심판결) 위에서 본 직권 파기 사유가 있음에도 이 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오.해 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.
가) 공소사실 불특정 주장에 관한 판단
공소장의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직 하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시, 장소는 이중기소 여부나 공소시효 완성 여부를 판단함에 지장을 초래하지 않고 토지관할을 가늠할 수 있으며 피고인의 방어권 행사에도 지장을 초래하지 않을 정도로, 그리고 범행 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도2727 판결 등 참조).
이 부분 공소사실을 보면 피고인 B과 T이 공모한 일시, 장소, 모의 내용, 그 모의에 따라 위 피고인과 T이 공모한 행위의 일시, 장소, 방법과 T 또는 그로부터 매매 의뢰를 받은 AB, AC이 U을 판매하려한 일시, 장소(도시명과 사찰명, 박물관 명칭으로 충분히 특정된다), 상대방(공소장변경을 통해 기망행위의 상대방이 특정되지 않은 부분은 삭제되었다)과 범행 방법 등이 이중기소 여부, 공소시효 완성 여부, 토지관할 등을 판단하거나 피고인이 방어권을 행사함에 지장을 주지 않을 정도로 특정되어 있다고 판단된다.
따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 사기미수죄 성립 여부에 관한 판단
(1) 원심의 판단
적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인 B이 T과 공모하여 U의 감정가격을 부풀린 감정서를 이용하여 피해자들을 기망해 전매대금을 편취하려다가 미수에 그친 사실이 인정된다.
(가) 피고인 B이 T에게 U을 4억 원에 판매하면서 그 대금은 T이 U을 전매한 다음 받기로 하였는데, 그 U에 대하여 V에서 시가 약 17 내지 18억 원으로 감정한 감정증서와 시가 약 7 내지 8억 원으로 감정한 감정증서를 각 발급한 사실이 있었음에도, T이 요구하는 바에 따라 U의 시가를 40억 원으로 한 감정증서를 발급해주었다.
나) 피고인 B이 공소사실 기재와 같이 T이 U을 전매하려고 시도한 구체적 경위를 알지 못하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 피고인 B과 T 사이의 U에 대한 거래 경위와 감정서 발급 경위 등을 고려하면 피고인 B은 T이 시가 40억 원으로 감정한 감정증서를 이용해 U을 전매할 것이라는 점을 충분히 예상하고 있었다.
(2) 당심의 판단
원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면 피고인B이 T과 공모하여 U의 감정가격을 부풀린 감정서를 이용하여 피해자들을 기망해 전매대금을 편취하려다 미수에 그친 사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
이에 대하여 당심에서 진술한 10 CC은 "감정증서가 발급되기 전인 2009년 4월 초순경 서울 종로구 낙원동 소재 크라운호텔 1층 커피숍으로 U을 가져가 AT, T, R이라는 사람에게 보여준 적이 있는데 그 사람들은 U을 실제로 살 의사가 없었던 것 같았다."라고 진술하였으나, 실제 매수 의사도 분명하지 않았던 사람들에게 분실의 위험성을 감수하고 U을 직접 가져갔을 것으로는 보이지 않는 점에서 위 진술은 믿기 어렵고, ② AA은 "감정이 있던 날 U은 S 1층 전시실에서 4층 감정위원실로 옮겼고 감정이 끝날 때까지 다른 곳에 이동한 적이 없다. AT, T, AU, AB, AC 등을 그날 S에서 본 적이 없다. 감정이 있던 날 피고인 B은 출근하지 않았고 남원에 가서 산소와 관련된 일을 한 것으로 알고 있다. 감정증서 원본은 자신이 보관하고 있었다. 피고인 B은 U에 대하여 40억 원의 시가감정이 된 사실을 알고 AT에게 연락해서 AT 측이 가지고 있는 감정증서 사본을 반환받아 폐기하였다."라고 진술하였으나, 고미술품 감정증서 발급대장(수사기록 제2,555면)에 발급 사실이 명확하게 기재되어 있는데도 원본이 발급되지 않았다.는 것이나, 감정증서 발급의 최종 결재권자인 피고인 B의 결재 또는 승인을 받아 감정증서 작성이 완료되지 않은 상태에서 감정증서가 의뢰인에게 교부되고 감정료까지 지급받았다는 것은 매우 이례적인 점을 고려하면 위 진술 역시 믿기 어렵고, ③ BI는 "AT가 AJ, FA, W, BG 등이 모인 자리에서 이 부분에 대해 모의했다."라고 진술하였으나 AT가 이 부분을 문제 삼겠다는 것을 들었다는 것이지 그 자리에서 논의된 내용이 실제로 존재하지 않음에도 존재했던 것처럼 가장하기로 모의하였다는 것은 아니므로, 결국 위 진술들만으로는 원심의 위 사실인정을 뒤집기에 부족하다. 피고인 B은 T이 전매를 시도하는 과정에서 전매의향자들에게 U에 대하여 시가 40억 원으로 감정한 감정증서를 제시한다고 하여 전매의향자들이 그 감정증서에 기재된 가격을 그대로 수용하는 것은 아니므로 감정증서를 발급하였다는 사실만으로 사기행위에 가담하였다고 볼 수는 없다는 취지로 주장한다.
그러나 매수인으로서는 고미술품 감정에 대하여 공신력이 있다고 신뢰받는 V가 U의 감정가를 40억 원 정도로 책정했다면 적어도 그에 근접하는 가치가 있다는 전제 하에서 의사를 결정할 것이라는 점은 충분히 인식할 수 있을 뿐만 아니라 본인이 4억 원에 매도한 물건에 대하여 시가 40억 원으로 감정한 감정증서를 발급하여 T에게 교부하여 T으로 하여금 매수의향자들에게 제시하도록 만든 행위는 고미술품의 가격에 주관적인 요소가 많이 작용한다는 점을 감안하더라도 사회통념상 인정될 수 있는 범위를 훨씬 넘어서 그 가격을 부풀려 전매 상대방을 착오에 빠뜨리기 위한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로 위 감정증서를 작성하고 이를 제시하며 U을 판매하려 한 것은 사기죄의 기망행위에 충분히 해당한다.
또한 비록 피고인 B이 직접 피해자들을 상대로 기망행위를 한 것은 아니고 기망행
위의 대상이 누가 될지는 알지 못하였지만, 위와 같은 경위로 감정증서를 발급해 주었다면 T 측에서 이를 이용해 U의 가격을 부풀려 전매하는 기망행위를 할 것이라는 사정을 충분히 인식하였다고 볼 수밖에 없고, T 측에서 U을 전매하면 그 수익 중 4억 원을 자신의 U 판매대금으로 받기로 하였다면 이는 기망행위로 인한 이익을 공유하기로 한 것이므로 이 사건 사기미수 범행에 기능적 행위지배를 하여 가담하였다고 인정된다.
따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 피해자 AH에 대한 사기의 점(제2 원심판결)
가) 원심의 판단
적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 BO AI가 가품이라는 사실을 알면서도 피해자 AH에게 진품이라고 속이고 피고인 AH에게 부담하고 있는 물품대금 채무의 변제에 갈음하여 이를 교부함으로써 채무를 면한 사실을 인정할 수 있다.
(1) AJ의 원심 법정 진술보다는 허위 감정을 요구받은 경위, AI를 위작으로 판단한 근거에 대하여 상세하게 진술한 AJ의 검찰 진술이 훨씬 신빙성이 있어 보인다. (2) AI에 대하여 사진 감정한 AV, AW은 AI가 현재작이라고 판단하였다.
나) 당심의 판단
이 부분 공소사실을 유죄로 인정하려면, AI가 가품이라는 사실만으로는 부족하고, 피고인 B이 피해자 AH에게 이를 대물변제할 당시 AI가 가품이어서 2,500만 원 정도의 가치가 없었다는 사실을 알았다는 점이 합리적 의심 없이 입증되어야 한다.
그런데 당심 증인 FB은 피고인 B에게 AI를 2,500만 원에 매도했다고 진술하고 있는데 이를 배척할만한 객관적 증거는 없고 피고인 B이 위 대물변제시까지 FB에게 AI의 진품 여부를 문제삼았다고 볼 만한 증거도 없으며, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 감정위원 AK, AL, X은 AI를 진품이라고 감정했고 그러한 감정이 피고인 B의 요청이나 강요에 의한 것은 아니었던 사실을 인정할 수 있다.
위와 같은 사정이라면, 비록 원심 증인 AV, AW의 견해와 같이 AI가 가품이라고 하더라도, 피고인 B이 AI를 2,500만 원 정도에 매수하여 위 대물변제 당시까지 그 정도 가치가 있는 진품이었다고 생각했을 개연성을 배제하기 어렵다.
따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 AH에게 AI를 대물변제로 제공할 당시 AI가 가품이라는 사실을 인식하고 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 있다.
4) 각 매장문화재 양수의 점(제2 원심 판결)
가) 공소사실 불특정 주장에 관한 판단
매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제31조 제3항, 제2항은 허가 없이 발굴된 매장문화재를 양도 등의 금지 대상으로 규정하고 있으므로, 해당 매장문화재의 발굴시기, 장소 및 경위는 해당 매장문화재가 허가 없이 발굴되었다는 사정이 드러날 정도로 기재되어 시효의 도과 여부를 판단하는데 지장이 없을 정도면 충분하다.이 부분 공소사실에는 AN, AP, 백자소병, 백자받침이 발굴된 시기, 허가 없이 발굴되었다는 사정이 기재되어 있으므로 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 이 부분 사실오인 주장에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면 AN, AP, 백자소 병, 백자받침은 모두 국내에서 허가 없이 발굴된 매장문화재들로 피고인 B은 피고인 A로부터 위 매장문화재들을 양수한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
이에 대하여 피고인 A는 당심에서 "AN, AP, 백자소병, 백자받침이 도굴품인 줄 몰랐고, AN를 매도한 AM는 고미술품 위탁판매업자이고, AP를 AO로부터 구입했는데 AO 역시 다른 사람으로부터 판매를 위탁받은 것이지 자신의 소유는 아니었다. 백자소 병 및 백자받침은 전주의 고서적 가게에서 그곳을 방문한 성명불상의 손님으로부터 문화재를 구입했다."라고 증언하였으나, 피고인 A는 검찰에서 AP, 백자소병, 백자받침이 허가받지 않고 발굴한 매장문화재라는 사실을 알면서도 매수한 사실에 대하여, 피고인B 역시 그 사실을 잘 알면서 피고인 A로부터 매수한 사실에 대하여 각 명확하게 진술하였고, 이와 같은 피고인 B의 진술은 'AN를 3,000만 원에 팔아 2,000만 원만 받고 미수금 1,000만 원이 남았고, AP와 청자 5점을 합계 1,500만 원에 팔아 그 중 1,000만 원만 받고 미수금 500만 원이 남았고, 같은 해 6. 15. 백자소병 1개, 백자받침 1개를 200만 원에 팔았는데 그 물품대금을 지급받지 못했다고 기재된 'FC'이라는 메모지(수사기록 제2,258면) 기재와 일치하는 점 등에 비추어 보면 피고인 A의 수사기관 진술보다 당심 법정 진술을 신뢰하기는 어렵다.
따라서 피고인 B의 이 부분 주장은 이유 없다.다. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) J(별지 도굴품 일람표 순번 28) 부분 주장에 관한 판단
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결 등 참조).
기록을 살펴보면 원심은 증인 AQ, AS의 법정진술, J을 압수한 사실이 포함된 수사보고 등을 J이 허가 없이 발굴된 매장문화재라는 공소사실에 대한 피고인 A의 자백에 대한 보강증거로 판단하였고, 위 증거들은 피고인 A의 자백과 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정하는데 지장이 없다.
따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 제1원심판결 중 2012고단961 AN 양수의 점에 관한 판단이 부분 공소사실은 피고인 A가 2007년경 허가없이 발굴된 매장문화재인 AN를 양수하였다는 것으로 이는 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 부칙(2010. 2. 4.) 제4조, 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되기 전의 것) 제104조 제3항, 제2항에 해당하는 범죄로서 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효는 5년이다.
그런데 기록에 의하면 이 부분 공소사실은 2012. 5. 1. 기소되었으므로 이 부분 공소제기가 적법하다고 하기 위해서는 피고인 A가 AN를 2007. 5. 2. 이후에 양수하였다는 사실이 입증되어야 한다.
그런데 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도 그 양수 일시가 2007년경이라고만 기재되어 있어 2007. 5. 2. 이후에 양수가 이루어졌는지 특정할 수 없을 뿐만 아니라 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 대한 공소시효 완성 이전에 공소가 제기되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실에 대하여는 공소시효가 완성되었다고 판단할 수밖에 없다.
따라서 이 부분 피고인 A의 주장은 이유 있다.
라. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 피고인 B과 관련된 부분에 관한 판단
가) 피해자 DN에 대한 2007. 12. 3.자 사기의 점(제1원심 판결)에 관한 판단
(1) 원심의 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 B이 위 피해자에게 가야시대 토기 5점을 보물로 지정하여 2배 이상의 가격에 되팔아 주겠다고 기망하였다거나 위 피해자가 이에 속아 가야시대 토기 5점을 포함한 유물 8점을 매수하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.가 보물의 지정 절차에 피고인 B이 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있다고 보이지 않고, 위 피해자의 진술에 의하더라도 피고인 B이 보물 지정과 관련한 객관적이고 구체적인 방안을 제시했다고 인정할 자료도 없으므로, 위 피해자 역시 피고인 B에게 그와 같은 지위에 있지 않다는 것을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.나 매매계약서에 기재된 문구 역시 보물로 지정한다는 것이 아니라 지정신청을 하겠다는 내용에 불과하다.
또 매매계약 체결 당시 매매계약서에 보물지정에 대한 아무런 기재도 하지 않았고, 나중에 피고인 B으로부터 그 문구를 기재 받은 이후 여전히 피고인 B이 보물 지정에 관한 절차 이행을 하지 않았음에도 아무런 이의제기를 하지 않은 것으로 보아 보물 지정 여부가 계약 체결의 결정적인 동기였다고 보기 어렵다.
라) 2009. 4. 20.자 및 2010. 3. 12.자 정산서에 기재된 '미술품 구매 대금 330,000,000' 또는 'DN 420,000,000' 부분은 매매대금 4억 원과 금액이 일치하지 않고 위 피해자가 수사 초기 'DN 420,000,000'의 의미에 대하여 전혀 다른 설명을 하는 등 위 각 기재가 가야토기 5점을 포함한 유물 8점과 관련된 내용이라고 단정하기 어렵다.
(2) 당심의 판단
기록에 의하면 위 피해자 입장에서는 R인 피고인 B이 보물지정 여부에 대하여 영향력을 미칠 수 있고, 피고인 B이 도와준다면 2배 이상 수익을 남길 수도 있다.는 희망적인 기대를 했을 수는 있어 보인다.
그러나 위 피해자의 나이, 학력·경력, 사회경험 등을 고려해 보았을 때 그것이 매매계약 체결의 결정적인 동기라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 B이 위 피해자에게 가야시대 토기 5점을 보물로 지정하여 2배 이상의 가격에 되팔아 주겠다고 기망하였다거나 위 피해자가 이에 속아 가야시대 토기 5점을 포함한 유물 8점을 매수하였다고 인정하기에 부족하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 피해자 DN, DO에 대한 2008년 8월경 사기의 점(제1원심판결)에 관한 판단
(1) 원심의 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 B이 피해자들에게 DP의 매입을 권유하고 그 대금을 지급받을 당시 이미 DQ과의 매매계약이 해제되어 이를 매입할 수 없을 것이라는 점을 알고 있었다는 사실이 증명되었다고 보기는 어렵다.가 이 부분 고소의 기초가 되었던 AJ의 진술은 이후 2013. 11. 19.자 진술서나 원심 법정에서의 진술을 통해 번복되었고 특별히 번복 전 진술을 신뢰할 근거도 부족하다.
나) DQ이 원심에서 '피고인 B에게 DP를 북한으로 돌려보냈지만 다시 구해올 수 있다고 말하였다.'는 취지로 진술하였다.
(다) 피고인 B이 수사기관에서 DQ과의 매매계약에서 정한 잔금 지급시기까지금을 지급하지 못하여 계약이 파기되었다는 진술을 하였으나, 진술의 전체적인 취지는 잔금 지급시기까지 돈을 마련하지 못하였지만 AJ이 이를 다시 가져올 수 있다고 하였다는 것이었다.
(2) 당심의 판단
적법하게 채택 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정을 들어 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 B이 피해자들에게 DP의 매입을 권유하고 그 대금을 지급받을 당시 이미 DQ과의 매매계약이 해제되어 이를 매입할 수 없을 것이라는점을 알고 있었다고 보기 어렵다고 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 피해자 DN에 대한 2009년 4월 중순경 사기의 점(제1원심판결)에 관한 판단
(1) 원심의 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 위 피해자가 피고인 B의 기망에 의하여 DT 유물에 관한 계약금을 DP 매매대금으로 전환하기로 하였다고 인정하기에 부족하다.가 위 피해자는 2008. 11. 5. DP 매입대금을 반환받기 위해 담보로 제공받은 조선청자 등 유물 5점을 반환하기도 하였으므로 적어도 2008. 11. 5.경에는 DP의 매입이 어렵다는 사정을 인식했을 것으로 보인다.
나) 매매대금 대부분을 부담한 DO은 DT 유물에 대한 계약금 2억 2,000만 원을 DP 매입대금으로 전환하기로 한 것에 대하여 제대로 알지 못한 것으로 보이는데 DN이 DO과 상의 없이 위 2억 2,000만 원을 DP 매입대금으로 더 지급하기로 하였다.는 점은 납득하기 어렵다.
다 위 피해자가 2009. 11. 3. 피고인 B에게 보낸 통고서에도 DT 유물의 계약금 전환에 대하여는 언급이 없었다.
(2) 당심의 판단
적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정을 들어 검사가 제출한 증거만으로는 피해자 DN이 피고인 B의 기망에 의하여 DT 유물에 관한 계약금을 DP 매입대금으로 전환하기로 하였다고 인정하기에 부족하다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
라) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(제1원심판결)에 관한 판단
(1) 원심의 판단
가) CG의 가액에 관한 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 CG의 가액이 50억 원 이상이라는 점을 인정하기 부족하다.
① 감정결의서 작성에 관여한 W은 감정 과정에 피고인 B의 부탁이 있었다고 진술하고 있는데 감정위원의 선정 권한, 감정결의서 및 감정증서에는 감정위원들 이 어떤 근거와 과정을 거쳐 결과를 도출했는지에 대한 기재가 없어 감정결의서나 이에 기초한 감정증서의 기재를 그대로 믿기 어렵다.
② 피해자 DZ이 CG가 가품이라는 이유로 매도인 EF 측을 사기죄로 형사고소하기까지 하였고 그 사건에서 수사기관에서 의뢰한 진위감정 결과에도 CG가 가품이라는 의견이 존재하는 등 CG에 대하여는 진위 여부에 대한 다양한 의견이 존재한다. ③ 피고인 B은 EC에게 CG를 비롯한 고미술품 21점을 합계 34억 원에 매도하였다.나 공소시효 완성 여부에 관한 판단 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항을 적용할 수는 없고, 오직 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항에 해당할 수 있을 뿐인데 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1 항 제2호의 법정형은 3년 이상의 유기징역으로 되어 있어 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제249조 제1항 제3호에 의하여 그 공소시효는 7년이므로, 2006년 11월경 기수에 이른 이 부분 공소사실은 그로부터 7년이 경과한 2014. 5. 13. 공소제기되었음이 계산상 명백하여 공소시효가 완성되었다.
(2) 당심의 판단
적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위와 같은 사정을 들어 검사가 제출한 증거만으로는 CG의 가액이 50억 원을 상회한다고 인정하기에 부족하여 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
마) 업무방해의 점(제2 원심판결)에 관한 판단
(1) 원심의 판단
설령 R으로 고미술품에 대한 진위 및 시가 감정 업무를 총괄하는 피고인 B이 직접 또는 AA을 통해 지시하여 V 감정위원들과 공모 하에 감정위원들에게 가품으로 판단한 도자기를 진품으로 감정하게 하거나 그들이 감정한 시가보다 더 높게 시가를 감정하게 하여 이에 따른 감정증서를 발급하였다고 하더라도 이는 V의 진위 및 시가 감정 업무를 총괄하는 피고인 B의 부정한 지시에 따른 결과일 뿐이지 피고인 B의 행위에 의하여 감정위원들이 오인·착각 또는 부지를 일으킨 결과가 아니고, 이와 같이 고미술품 감정 업무를 총괄하는 지위에 있는 피고인 B과 V 소속 감정위원들이 모두 공모하여 위와 같은 부정한 행위를 하였다면 V에게 공소사실과 같은 고미술품 감정 업무에 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하였다고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건에서는 설령 피고인 B의 지시로 이 부분 공소사실과 같은 감정이 이루어졌다고 하더라도 피고인 B의 감정위원들에 대한 부당한 지시나 이에 따른 감정위,원들의 부정행위로 말미암아 V의 고미술품 감정업무와 관련하여 오인·착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 B 및 감정위원들의 위와 같은 부정행위가 곧 형법상 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 '위계'에 해당한다고 할 수 없다.
(2) 당심의 판단기 원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면 V의 감정증서 발급절차는 ① 감정결의서에 감정 위원들이 의견을 기재하고, ②) FD이 서명하고, ③ EZ이 서명하고, ④ R인 피고인 B이 서명하는 방식으로 진행되고 각 단계의 서명은 필수적으로 거쳐야 하며, 감정위원들의 의견이 일치되지 않을 때에는 결의를 할 수 없다.
그런데 BR은 "감정위원들이 담합해서 가품을 진품으로 감정소견을 기재했다면 EZ란에 서명하지 않았을 것이다."라고 진술함으로써 자신은 허위 감정증서 발급에 공모 하지 않았다고 명백히 밝히고 있다(수사기록 제4,120면, 공판기록 제1,778면). 비록 EZ의 업무가 감정결의 자체에 관여하는 것이 아니라 감정 결의시 감정위원 정족수 충족 여부 등 형식적인 절차준수 여부만을 확인하는 것이라고 할지라도 감정증서의 일부인 감정결의서에 서명함으로써 감정증서 발급에 필수적으로 관여하게 되어 있는 EZ을 기망하여 감정증서를 발급하였다면 이는 업무방해죄의 구성요건인 위계에 해당된다.
원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면 별지 감정 대상물별 판단근거에서 보는 것처럼 이 사건 감정 대상물에 대한 감정결의서에는 BR의 서명이 기재된 것도 있고 서명이 기재되지 않은 채 공란인 것도 있으나, BR의 서명이 있는 감정결의서에 대해서는 감정위원들의 의견이 일치되지 않았음에도 의견이 일치되어 감정의견을 기재한 것처럼 기망하여 서명하도록 한 것이고, BR의 서명이 없는 감정결의서에 대해서는 결재과정에서 배제함으로써 감정위원들의 의견이 일치되지 않았음에도 일치된 것처럼 감정의견을 기재하였다는 사실을 알지 못하게 하여 감정결의서 작성에 관여할 권한이 있는 BR으로 하여금 그 권한을 행사하지 못하게 한 것으로서 이는 모두 업무방해죄의 구성요건인 위계에 해당된다.
나) R은 감정위원회에서 감정한 결과에 대하여 이의가 있을 경우 특별감정위원회 감정절차를 통해 재감정을 요청할 수 있을 뿐(수사기록 3,305면) 감정위원회의 감정에 영향을 미쳐서는 아니 된다.
이 사건 각 감정증서 발급행위에 관여한 피고인 B의 행위에 의해 실제 대상물건의 진품여부나 시가의 적정성에 대한 허위의 내용이 기재된 경우는 물론 공소사실과 같이 감정에 참여한 감정위원들에게 영향을 미쳐 당초 감정위원이 가지고 있던 감정의견과 다른 감정의견을 기재하도록 함으로써 감정의견이 일치되지 아니하여 감정결의를 할 수 없는 사항에 대하여 감정결의를 하게하고 그에 따라 감정증서가 발급되게 한 경우도 V의 고미술품 감정업무를 방해한 행위에 해당된다.
원심과 당심에서 적법하게 채택 조사한 등거들에 의하면, 별지 감정 대상물별 판단근기 중 인정근거 항목에서 보는 바와 같이 피고인 B은 대상물건의 진품 여부나 가격에 대해 다른 의견을 가지고 있는 감정위원들에게 영향력을 행사하여 마치 감정위원들의 의견이 일치된 것처럼 감정결의서를 작성하고 감정증서가 발급되도록 하였다고 인정되므로, 이와 같은 피고인 B의 행위는 감정위원들과 공모하여 위계로 V의 고미술품 감정 업무를 방해한 행위에 해당한다.
따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.
2) 피고인 A에 대한 별지 도굴품 일람표(순번 28 제외) 기재 발굴 문화재 양수, 보유의 점(제2원심판결)에 관한 판단
가) 원심의 판단
이 부분 공소사실에는 허가 없이 발굴한 본범이 누구인지, 발굴시기가 언제인지에 관하여 명백히 나타나 있지 않은데, 이 사건 공소사실 중에 성명불상의 본범이 특정 불능의 시점에 위 문화재를 허가 없이 발굴하였다는 내용이 포함되어 있는 것으로 본다고 하더라도 피고인 A의 수사기관 진술과 AW의 법정진술만으로는 피고인 A가 위 매장문화재를 양수 또는 구입할 당시 위 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대한 공소시효 도과여부에 대하여 분명하게 확정할 수 없고, 달리 그 당시 공소시효가 도과하지 않았다고 볼만한 증거가 없으므로 그 결과 피고인 A가 위 문화재를 양수 또는 구입할 당시 위 문화재의 장물성이 계속 유지되고 있었는지도 확정할 수 없다.
나) 당심의 판단
기록에 의하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 위 각 매장문화재를 양수 또는 구입할 당시 위 문화재의 장물성이 계속 유지되고 있었다고 보기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
가. 제1원심판결 중 유죄부분, 제2원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분에는 위와 같은 각 직권파기 사유가 있고, 그 중에서 제2원심판결 중 피고인 B의 피해자 AH에 대한 사기의 점에 관한 피고인 B의 항소, 피고인 A의 AN 양수에 대한 구 문화재보호법 위반의 점에 관한 피고인 A의 항소는 각 이유 있다. 또한 제2원심판결 중 피고인 B에 대한 무죄부분 중 각 업무방해의 점에 대한 검사의 항소도 이유 있다.
따라서 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 제1원심판결 중 유죄부분, 제2원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분, 피고인 B에 대한 무죄부분 중 각 업무방해 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결한다.
나. 제1원심판결의 무죄부분, 면소부분 및 제2원심판결의 나머지 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.
[다시 쓰는 판결]
범죄사실
피고인 B
가. 2008. 11, 5.자 사기
피고인 B은 R으로, 서울 S 1층에서 'P'라는 상호로 고미술품 전시 · 판매점을 운영하는 사람이다.
피고인 B은 2008년 8월경 피해자 DO, DN으로부터 DP를 매입하는데 대한 투자금 명목으로 4억 1,000만 원을 교부받으면서 이에 대한 담보로 피해자들에게 조선청자 1점 등 유물 5점을 제공하였는데, 피고인 B은 DP를 매입하지 못하였다. 이에 피해자들이 투자금의 반환을 요구하자, 피고인 B은 2008. 11. 5.경 위 P에서, 사실은 피해자들로부터 조선청자 1점 등 유물 5점을 반환받더라도 이를 팔아서 투자금 상당액을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자들에게 "담보로 맡긴 유물을 내게 가져오면 내가 비싸게 팔아서 DP 투자금을 반환하겠다."라고 말하여 이에 속은 피해자들로부터 같은 날이 사건 유물을 교부받았다.
이로써 피고인 B은 피해자들을 기망하여 4억 1,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하였다.
나. 업무방해
피고인 B은 'M', 'N', 'O', 'P', 'Q' 등을 실제로 운영하면서 고미술판매업에 종사하고 R으로서 고미술품에 대한 진위 및 시가 감정 업무를 총괄하는 사람이다.
1) 진가감정 관련 업무방해
피고인 B은 2008. 2. 12.경 서울 S에 있는 V 사무실에서, AA을 통하여 감정위원 X, W, Y, Z에게 '감정 대상물 중 BD가 자신의 물건이니 진품감정을 해라.'라는 취지의 지시를 하였다.
그리하여 W 등 감정위원들은 위 도자기를 감정하면서 가품이라고 판단하였음에도 불구하고 피고인 B의 지시 취지대로 '진품' 의견으로 감정결의서를 작성함으로써 V 명의의 '진품' 감정증서가 발급되도록 하였다. 피고인 B은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2011. 11. 22.경까지 사이에 위와 같이 감정위원들에게 AA을 통하거나 직접 의사를 전달하는 방법으로 별지 '허위감정목록' 기재와 같이 진품으로 감정한 감정증서가 발급될 수 없는 총 9점의 도자기 1)에 대하여 V
명의의 '진품 감정증서가 발급되게 하였다.
이로써 피고인 B은 W 등 감정위원들과 공모하여 위계로써 V의 고미술품 감정업무를 각 방해하였다.
2) BE 시가감정 관련 업무방해
피고인 B은 2007. 7. 18.경 위 V 사무실에서 감정위원 BF에게 "내가 AJ에게 산BE 1점을 팔 곳이 있어서 감정을 해야 하는 데, 감정가를 5억 이상으로 맞추어 달라."라는 취지로 직접 지시하고, AA을 통하여 감정위원 W, X, Y에게 같은 취지로 지시하였다.
그리하여 BF 등 감정위원들은 같은 날 BE 1점에 대한 시가감정을 하면서 시가 3억 5,000만 원으로 감정을 하였음에도 불구하고 피고인 B의 지시 취지대로 약 2억 원 정도를 높여 시가 5억 5,000만 원으로 감정결의서를 작성하여 V 명의의 시가 감정증서가 발급되도록 하였다.
이로써 피고인 B은 BF 등 감정위원 4명과 공모하여 위계로써 V의 고미술품 감정업무를 방해하였다.
3) U 시가 감정 관련 업무방해
피고인 B은 2009년 4월경 위 S 1층에 있는 P 사무실에서, 고미술품을 고가에 전매하여 차익을 얻으려고 하는 T과 만나 피고인 B 소유의 'U'을 4억 원에 매도하기로 하되 그 조건으로 시가 40억 원 상당의 감정증서를 발급해주기로 하였다. 다만 매매대금은 T이 U의 감정증서를 받고 U을 전매한 뒤 지급받기로 하였다. 피고인 B은 2009. 4. 23.경 V 사무실에서 감정위원 W, X, Y, Z에게 AA을 통하여 감정 대상물인 위 'U'에 관하여 "밑에서(피고인 B을 지칭) 부탁하였습니다. 최대한 시가를 높여 감정해 주세요. 가능하면 시가를 50억 원 정도로 해주세요."라는 취지로 지시. 하였다.
그리하여 W 등 감정위원들은 U에 대한 시가감정을 하면서 이미 같은 물건에 대하여 2006. 6. 23.경 시가 17 ~ 18억 원으로 시가감정을 한 V 명의의 감정증서가 발급된 사실이 있고, 2008. 1. 24.경에는 다시 같은 물건에 대하여 시가 7 ~ 8억 원으로 시가 감정이 되었음에도 불구하고 같은 물건에 대하여 피고인 B의 지시 취지대로 감정결의서를 작성하여 V 명의의 '시가 40억 원' 감정증서가 발급되도록 하였다. 이로써 피고인 B은 W 등 감정위원들과 공모하여 위계로써 V의 고미술품 감정업무를 방해하였다.
다. 사기미수
피고인 B은 R으로서의 지위를 이용하여 고미술품 감정에 관해 사실상의 절대적 영향력을 행사하고 있는 것을 기화로 가품을 진품으로 감정하거나 적정시가보다 고액으로 감정하여 부정한 이익을 취하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2009년 4월경 서울 S에 있는 P 사무실에서, 고미술품을 고가에 전매하여 차익을 얻으려고 하는 T과 만나 피고인 B 소유의 'U'을 4억 원에 매도하기로 하되 그 조건으로 시가 40억 원 상당의 감정증서를 발급해주기로 하였는데, 다만 매매대금은 T이 U의 감정증서를 받은 후 U을 전매한 뒤 지급받기로 하였다. 이와 같이 피고인B은 T과 적정시가보다 고액으로 감정한 피고인 B 소유의 'U'에 대한 허위의 시가 감정증서를 이용하여 U을 고가에 전매하여 이익을 취하기로 공모하였다.
그리하여 피고인 B은 2009. 4. 23.경 위 S에 있는 V 사무실에서 감정위원 W, X, Y, Z에게 AA을 통하여 감정 대상물인 'U'에 관하여 "밑에서(피고인 B을 지칭) 부탁하였습니다. 최대한 시가를 높여 감정해 주세요. 가능하면 시가를 50억 원 정도로 해주세요."라는 취지로 지시하여 고액의 감정결의서를 작성하게 한 후 이를 토대로 V 명의의 '시가 40억 원' 감정증서를 발급하여 T 측에 교부하였다.
T은 지인인 AB, AC에게 위와 같이 발급된 '시가 40억 원' 감정증서를 활용하여 위 U을 20억 원 정도에 매매해 줄 것을 의뢰 하였고, 그 무렵 그 정을 모르는 위 AB, AC은 창원시에 있는 절 'AD'와 대구에 있는 절 'AE' 등을 찾아가 피해자인 성명불상의 주지스님, 재정담당 총무스님 등에게 감정증서의 사본을 보여주면서 '40억 정도 가는 물건인데 20억 원에 구매하라.'라는 취지로 판매를 시도하였으나 매매계약이 체결되지 않았고, 지인을 통하여 삼성 호암박물관 측에도 같은 방법으로 판매를 시도하였으나 매매계약이 체결되지 않았다.
이로써 피고인 B은 T과 공모하여 U에 관하여 불상의 전매자들을 기망하여 전매대금 20억 원 상당을 편취하려 하였으나 미수에 그쳤다.
라. 발굴문화재 양수
1) 피고인 B은 2011. 4. 6.경 위 P 사무실에서, 피고인 A로부터 그가 천안시에서 속칭 호리(도굴꾼인 AM로부터 850만 원에 구입한 그 무렵 허가 없이 발굴된 매장문 화재인 'AN'를 그 정을 알고 3,000만 원에 양수하였다.
2) 피고인 B은 2011. 4. 13.경 위 P 사무실에서, 피고인 A로부터 그가 2010년 2월경 전북 김제군에서 고미술판매상인 AO로부터 720만 원에 구입한 2 ~ 3년 전 허가 없이 발굴된 매장문화재인 'AP'를 그 정을 알고 1,000만 원에 양수하였다.
3) 피고인 B은 2011. 6. 15.경 위 P 사무실에서, 피고인 A로부터 그가 2010년 가을경 전주시에서 성명불상자로부터 150만 원에 구입한 1~ 2년 전 허가 없이 발굴된 매장문화재인 '백자소병' 1점과 '백자받침' 1점을 그 정을 알고 200만 원에 양수하였다. 2. 피고인 A
가. 발굴문화재 양수
1) 피고인 A는 2010년 2월경 전북 김제군에서 고미술판매상인 AO로부터 속칭 호리(도굴)꾼인 성명불상자가 2 ~ 3년 전 허가 없이 발굴한 매장문화재인 'AP'를 그 정을 알고 720만 원에 양수하였다.
2) 피고인 A는 2010년 가을경 전주시에서 성명불상의 판매상으로부터 속칭 호리(도 굴)꾼인 성명불상자가 1 ~ 2년 전 허가 없이 발굴한 매장문화재인 '백자소병' 1점과 백자받침' 1점을 그 정을 알고 150만 원에 양수하였다.
나. 발굴문화재 양도
1) 피고인 A는 2011. 4. 6.경 위 P 사무실에서 피고인 B에게 위 1. 라. 1)항 기재 발굴문화재를 3,000만 원에 양도하였다.
2) 피고인 A는 2011. 4. 13.경 위 P 사무실에서 피고인 B에게 위 1. 라. 2)항 기재 발굴문화재를 1,000만 원에 양도하였다.
3)피고인 A는 2011.6.15.경 위 P 사무실에서 피고인 B에게 위 1. 라.3)항 기재 발굴문화재 2점을 200만 원에 양도하였다.
증거의 요지
이 법원이 인정하는 증거의 요지는, 제2원심판결 해당란 중 [판시 2012고단961의 제1의 나 사실] 부분을 삭제하고, 판시 범죄사실 1. 나 업무방해 부분에 대한 증거로 'W 원심 법정진술, AJ, Y, BR의 각 검찰 진술조서, 수사보고(V 정관 및 감정규정 사본 첨부)'를 추가하는 이외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
피고인 B: 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제314조 제1항(업무방해의 점), 각 형법 제352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제31조 제3항, 제2항(발굴문화재 양수의 점) 피고인 A: 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 부칙(2010. 2. 4.) 제4조, 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 개정되어 2011. 2. 5. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제3항, 제2항(발굴 문화재 양수, 보유의 점), 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 제31조 제3항, 제2항(발굴문화재 양도의 점)
1. 상상적 경합
1. 형의 선택
피고인들: 각 징역형 선택
1. 경합범 가중
피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)
피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 판시 AN 양도에 따른 매장문화재보호및조사에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 집행유예
피고인 A: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 등 참작)
1. 몰수
피고인 A: 각 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률 부칙(2010. 2. 4.) 제4조, 구 문화재보호법 제104조 제7항 양형의 이유
1. 피고인 B
피고인 B이 사기 범행과 관련하여 일정기간 이자를 지급하였고, DN을 피공탁자로 2015. 7. 23. 2억 원, 2016. 6. 24. 2억 1,000만 원을 각 공탁한 점 등은 유리한 정상이다.
반면 피고인 B이 R 지위를 이용하여 판시와 같은 범행들을 저질렀고 고미술품 감정에 대한 V의 공신력에 부정적인 영향을 미쳤다는 점 등은 불리한 정상이다.
그 밖에 피고인 B의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.
2. 피고인 A
피고인 A가 여러 발굴문화재 거래에 관여한 것은 불리한 정상이다.
반면 피고인 A가 고령으로 전립선암을 앓고 있는 등 건강이 좋지 못한 점, 이전에 벌금형 이상 크게 처벌받은 전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 가지 양형조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.
무죄 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 B은 2008년 경까지 건강보조식품 판매업자인 피해자 AH으로부터 산삼, 오메 가3 등의 물품을 구입한 대금 중 2,500만 원 상당을 지불하지 못하여 피해자로부터 수시로 변제 독촉을 받고 있었다.
피고인 B은 2011. 7.경 피해자로부터 "돈이 없으면 돈 대신 물건으로라도 갚아 달 라."는 취지의 독촉을 받자 자신이 소유한 가품 도자기 'AI'를 보여주면서 "진품이고 시가는 3,500만 원 정도 하는데 이것으로 물품대금을 대신 변제하겠다."라고 거짓말하였다. 이를 믿은 피해자가 위 대물변제를 승낙하고 감정증서의 발급을 요구하자, 피고인 B은 별지 허위감정목록 연번 8번 기재와 같이 2011. 728.경 위 V 사무실에서 감정위원 X, AJ, AK, AL에게 "내가 포클레인 기사에게서 샀다. 진품이 틀림없으니 진품으로 감정하라."라고 지시하는 등의 방법으로 위 감정위원들이 위 도자기를 감정함에 있어서 '진품' 의견으로 감정결의서를 작성하게 한 후 이를 토대로 하여 y 명의의 '진품' 감정증서를 발급하여 피해자에게 위 'AI'와 함께 교부하였다. 이로써 피고인은 피해자를 기망하여 위 물품대금 2,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 앞에서 본 2. 나. 3)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.
면소 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 A는 2007년경 천안시에서 속칭 호리(도굴꾼인 AM로부터 그가 그 무렵 허가 없이 발굴한 매장문화재인 'AN'를 그 정을 알고 850만 원에 양수하였다.
2. 판단
위 2. 다. 2)항 기재와 같은 이유로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고 하고, 형법 제58조 제3항에 의하여 면소 판결의 요지를 공시한다.
판사
재판장판사최재형
판사엄기표
판사류창성
주석
1) 당초 이 부분 공소사실에는 '가품' 도자기라고 기재되어 있으나 이 부분 공소사실의 취지는 진품으로 판정한 감정증서가 발급
될 수 없음에도 위계에 의해 진품으로 감정한 감정증서가 발급되었다는 것으로 피고인 B의 방어권 행사에 지장이 없다고 판
단되는 범위에서 공소장 변경 없이 직권으로 공소사실을 변경하여 인정한다.