조심2010중2717 (2011.10.11)

토지 소재지에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하였다고 볼 수 없어 비사업용토지에 해당함

토지 소재지 인근에 주민등록이 되어 있었으나 사실상 거주한 것으로 보기 어렵고 동생이 운영하는 음식점의 뒤쪽 방에서 거주하였다고 주장하나 장기간 가족들과 떨어져 음식점의 방에서 홀로 거주할 만한 특별한 이유가 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 토지 소재지 인근에 거주하였다고 볼 수 없음

소득세법 제104조의3

2011구단1489 양도소득세부과처분취소

유AA

남양주세무서장

2012. 6. 11.

2012. 7. 9.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2010. 6. 3. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2004. 2. 25. 서울 강서구 OO동 0000 답 1，185㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 취득하여 보유하다가 2009. 1. 21. DDDD공사에게 양도하였다.

나. 원고는 2009. 3. 25. 이 사건 토지의 양도차익에 대한 양도소득세 예정신고를 하면서， 이 사건 토지가 자경한 농지로서 비사업용토지에 해당하지 아니한 것으로 보 고 일반세율을 적용하여 000원으로 양도소득세를 신고 ・ 납부하였다.

다. 피고는， 원고가 이 사건 토지를 직접 경작하지 아니하여 구 소득세법(2007. 12.

31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 소득세법'이라고 한다) 제104조의3 소정의 비사업용토지에 해당한다는 이유로，이 사건 토지의 양도차익에 대한 60%의 중과세율을 적용하여， 2010. 6. 3. 원고에게 2009년 귀속 양도소득세 000원을 경정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2010. 8. 17. 조세심판원에 심판청구를 하였으 나， 조세심판원은 2011. 4. 25. 위 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 4， 5호증， 을 제1호증의 각 기재，변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고가 2005. 6. 17.부터 이 사건 토지의 양도시까지 이 사건 토지 부근에 거주하면서 이 사건 토지를 직접 경작하였으므로 이 사건 토지는 비사업용토지에 해당한다고 볼 수 없음에도， 이와 다른 전제하에 행해진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

구 소득세법 제104조 제1항 제2의7호， 제104조의3 제1항 제1호 가목에서는 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지를 비사업용 토지로 보아 양도소득세 과세표준의 100분의 60으로 중과하도록 규정하고 있고， 구 소득세법 시행령(2009.2.4.대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제168조의6 제2호는 구 소득세법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 '대통 령령이 정하는 기간'이라 함은 토지의 소유기간이 3년 이상인 경우에는 ① 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간，② 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간，③ 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간(이 경우 기간의 계산은 일수로 한다)의 모두에 해당하는 기간을 말한다고 규정하고 있으며， 같은 법 시행령 제168조의8 제2항은 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문 에서 '소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지'라 함은 농지의 소재지와 동일한 시 ・ 군 ・ 구 그와 연접한 사 ・ 군 ・ 구 또는 농지로부터 20킬로 미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 농지법 제2조 제 5호의 규정에 따른 자경을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다고 규정하고 있고，구 농 지법(2007.12.21. 법률 제8749호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제2조 제5호는 '자경'이라 함은 농업인이 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 l 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유농지에서 농작물을 경작하거나 다년성식물을 재배하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 이 사건에 있어서 이 사건 토지가 양도 당시 비사엽용토지에 해당하는지 여부는 원고가 이 사건 토지를 소유하는 기간 중 구 소득세법 시행령 제168조의6 제2호에서 규정하고 있는 기간 동안 이 사건 토지에서 재촌 ・ 자경하였는지 여부에 따라 결정된다 고 할 것이다. 살피건대， 갑 제6호증， 을 제2 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재， 이 법원의 OO동 주민센터에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 원고가 구 소득세법 시행령 제168조의6 제2호에서 규정 하고 있는 기간 동안 이 사건 토지의 소재지와 동일한 시 ・ 군 ・ 구， 그와 연접한 시 ・ 군 ・ 구 또는 농지로부터 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주 하였다고 볼 수 없으며， 이에 반하는 갑 제13 내지 16， 21호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 이AA， 탁BB의 각 증언은 믿기 어렵고， 갑 제7， 8， 13， 20호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.

① 원고는 i) 2000. 11. 28. 서울 강동구 OO동 000， 0층 OOOO O동 0000 호에， ii) 2005. 11. 22. 서울 강서구 OOOO 0000， 000호에， iii) 2007. 11. 28. 서울 강서구 OOO동 0000 OOOOO1차 00000호에， iv) 2008. 2. 18. 서울 강서구 가양동 0000 OOOO1차 000호에， v) 2009. 12. 14. 남양주시 OOOO 0000에 각 전입신고를 하였으나， 원고가 2005. 11. 22.부터 2007. 11. 27.까지 주민등록을 두었던 서울 강서구 OOOO동 0000， 0000의 소유자인 전OO는 원고와 위 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 적이 없었을 뿐만 아니라 원고와는 전혀 모르는 사이라는 취지의 진술서를 작성하여 피고에게 제출하였고，원고가 2007. 11. 28.부터 2008. 2. 17. 까지 주민등록을 두었던 위 OOOO1차 0000호와 2008. 2. 18.부터 2009. 12. 13.까지 주민등록을 두었던 위 OOOO1차 0000호의 경우， 유OOOO가 2005. 5. 15.부터 2008. 1. 20.까지 위 OOOO1차 0000호를， 2008. 1. 21.부터 현재까지 위 OOOO1차 0000호를 사무실로 사용해 왔으므로， 원고가 서울 강서구 OOOO동 0000， 0000호와 위 OOOO 1차 0000호 및 0000호에서 거주한 것으로 보기는 어렵다.

② 원고 역시 주민등록을 하였던 서울 강서구 OOOO동 671-7， 302호와 OOOO1차 OOOO호 및 OOOO호에서 상시 거주하지 않았다는 사실에 대하여는 다투지 않는다.

③ 원고는， 원고의 동생 유CC이 2003. 8.경 그의 배우자인 탁OO 명의로 서울 강서구 OO동 0000번지에서 'OOOO해장국'이라는 상호로 음식점(이하 '이 사건 해장국집'이라고 한다)을 개업하여 운영하고 있었는데， 위 해장국집의 개업시부터 일손이 부족하여 원고가 이 사건 해장국집 주방 뒤쪽에 있는 방에 거주해 오면서 도와주게 되었고， 그 인근에 있던 이 사건 토지를 경작해 왔다고 주장하나， 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고의 위 주장을 그대로 믿기 어렵다.

i ) 원고는 이 사건 처분에 대한 이의신청을 하면서 주민등록지에 실제 거주하였다고 주장하였으나， 이의신청을 취하한 뒤 심판청구를 하면서 이 사건 해장국집 주방 뒤쪽에 있는 방에서 거주하였다고 주장하면서 이의신청 당시의 주장을 번복한 점

i i ) 원고는 이 사건 해장국집이 식당인 관계로 주민등록을 옮길 수 없었다고 주장하나， 주된 생활의 근거지에 해당한다면 주민등록의 이전이 가능하므로， 이 사건 해장국집에 주민등록을 옮기지 못한 이유에 관한 원고의 주장이 납득되지 않는 점

iii) 원고는 서울 강동구 O동 233， 1층 OOOO O동 000호를 매각한 2005. 6. 17.부터 이 사건 해장국집 주방 뒤쪽에 있는 방에서 홀로 거주하게 되었다고 주장하나1)， 자녀들과 같이 함께 거주해 오던 원고가 위 OOOO O동 000호를 매각한 뒤부터 이 사건 해장국집 주방 뒤쪽에 있는 방에 홀로 거주하게 된 경위에 대하여 납득할 만한 근거를 제시하지 못하고 있는 점

iv) 또한， 원고는 이 사건 토지를 DDDD 공사에 양도한 이후인 2009년 봄 무렵부터 큰 아들이 거주하는 남양주시 OO동 000번지에서 거주하였다고 주장하나， 원고가 이와 같이 장기간에 걸쳐 가족들과 떨어져 이 사건 해장국집 주방 뒤쪽에 있는 방에 홀로 거주할 만한 특별한 이유가 없었던 것으로 보이는 점，

v) 이 사건 해장국집 주방 뒤쪽에 있는 방은 직원들의 휴식 공간 정도로 활용 되는 단속적인 임시거처에 불과한 것으로 보이고 원고가 장기간에 걸쳐 거주할 만한 생활의 근거지에 해당한다고 보기는 어려운 점

3. 결론

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.