2005노3754 가. 명예훼손

나. 모욕

피 고 인 김○○ ( 43세, 여 ), 무직

주거 서울

본적 경남

항 소 인 피고인

검사 사 이종구

법무법인 태평양

- 담당변호사 정상철

서울중앙지방법원 2005. 11. 11. 선고 2004고정2756 판결

2006. 3. 21 .

주문 원심판결을 파기한다 .

피고인은 무죄 .

1. 변호인의 항소이유의 요지

변호인은, 피고인이 내용증명우편으로 발송한 원심 판시와 같은 내용의 각 서신은 수신자를 김○봉 개인이거나 김○길 개인으로 하여 보내진 것이고, 따라서 피고인으로서는 위 각 서신이 수신자 이외의 다른 사람들에게 읽혀질 것이라고 예상하기 힘들다고 할 것인데도, 원심은 수신자인 김○봉이나 김○길이 그 앞으로 발송된 각 서신을 전파할 가능성이 있고, 피고인으로서도 그러한 전파가능성에 대한 인식이 있었다고 판단함으로써 명예훼손죄에 있어서의 공연성에 관한 법리를 오해하여 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다고 주장한다 .

2. 판단

가. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은, ① 김○운과 공모하여, 2002. 6. 중순 서울 서초구 서초동 1493 - 1 동산빌라 2동 6호 피고인의 주거지에서 피고인은 ' 김○길은 정신이 정상적인 사람이 아니다. 알콜중독자다. 정신이 썩어 있는 사람이다. 정신과 치료를 해야 한다. 김○길 처는 이미 남편에게 정이 떨어졌고 두 손 들었지만 돈 욕심 때문에 또 자기 친정 살게 해 주려고 지금까지 참아왔던 것이다. 김봉씨가 젊어서부터 가족들로부터 버림받고 사람취급도 받지 못하니까 노년에 외롭다는 것을 잘 알고 있습니다. 공덕비건립위원회라는 유령단체는 김○봉씨가 마음대로 만들어서 투서나 넣고 하는 모양인데 그런 걸 만들려면 우리 형제들하고 상의도 하고 해야 하는 것 아닙니까 .

김○봉씨가 일제시대에 경찰에 들어갔다고 들었는데 그렇다면 일본놈들 앞잡이 노릇을 한 셈이 아닙니까. 일찍이 정신질환으로 경찰에서 쫓겨나와 가지고 무위도식하면서 맨날 여자나 밝히고 그것도 주로 하녀들하고 놀아나셨다면서요. 80이 넘어 늙어서까지 여관조바하고 눈이 맞아 가지고 간통을 하고 연금증서를 가지고 가출을 하고 그래서 야되겠습니까. 한○구는 자기 마음대로 아버님 몰래 해먹은 돈이 얼마나 되는지 모릅니다. 전전세 놓아먹고, 주차비 따로 받아먹고, 이루 말할 수 없습니다. 최근에 한구가 ○길 형님 포함해서 저희 6형제와 새엄마를 상대로 4억 내놓으라고 소송제기한 것을 알고 계십니까. 그렇게 독립유공자이신 아버님을 속여먹고도 유자녀 상대로 4억 내놓 으라고 소송을 냈습니다. 옷장사하면서 우연히 알게 된 김자란 여인은 아버님을 유혹해 가지고 돈을 1억7, 000만원이나 홀겨 갔습니다. ' 라는 내용의 서신 초안을 작성하여 김○운에게 보내주면서 이를 정서하여 피해자 김봉에게 발송하라고 지시하고, 김이운은 그 지시에 따라 위와 같은 내용을 기재한 서신 ( 이하 ' 이 사건 제1 서신 ' 이라고 한다 ) 을 망 김○주의 공덕비 건립위원회 사무실에 기거하던 김○봉에게 내용증명우편으로 보내 같은 달 21. 도달하게 하여 위 서신에 기재된 다른 사람 및 위 공덕비건립위원회 사무실에 출입하던 사람들이 보게 함으로써, 공연히 사실을 적시하여 피해자 김○길 김○봉, 한○구, 김자의 각 명예를 훼손하고, ② 2003. 4. 9. 경 부산 부산진구에 있는 부산진우체국에서, 윤○열을 통해 ‘ 김○길 : 국회의원후보자 겸 부방위 4촌 겸 녹취 공갈부장, 한○구 : 작전부장, 김○봉 : 선전부장 겸 땡깡부장, 김○자 : 미인계 대표 ' 라고 기재된 서신 ( 이하 ' 이 사건 제2 서신 ' 이라고 한다 ) 을 김○길에게 내용증명우편으로 보내 위 서신에 기재된 다른 사람들이 보게 함으로써, 공연히 피해자 김○길 김○봉, 한 ○구, 김이자를 각 모욕하였다는 것이다 .

이에 대하여 원심은, ① 명예훼손의 점에 관하여는, 비록 이 사건 제1 서신이 고소인들 중 한 사람인 김O봉을 수신인으로 하여 보내진 것이기는 하지만, 김봉의 친구인 박서, 김병, 김구 등이 위 서신이 배달된 직후 그 내용의 일부를 보았고, 그 내용도 상속재산을 둘러싸고 분쟁을 벌이고 있는 상대방에 대하여 심한 인격적 모멸감을 줄 수 있는 것들이며, 고소인들 중 당시 김○길과 김○자는 서로 아는 사이가 아니었고, 피고인 스스로가 알콜중독자에다 정신이 조금 이상한 사람으로 이곳저곳에 투서하고 남의 집안일을 함부로 떠들고 다니면서 악을 쓰는 사람으로 알고 있는 김봉에게 위 서신을 보냈으며, 실질적으로는 위 서신은 피고인 자신이 보내는 것임에도 마치 자신의 동생인 김○운이 보내는 것인 양 김운을 시켜 그의 이름으로 보내게 함으로써 자신의 행위를 숨기려고 한 점 등에 비추어 보면, 김봉이 고소인들 이외의 제3자에게 위 서신의 내용을 전파할 가능성이 있을 뿐만 아니라 피고인에게 그러한 전파가 능성에 대한 인식이 있었다고 봄이 타당하고, ② 모욕의 점에 관하여는, 비록 이 사건 제2 서신도 고소인들 중 한 사람이자 피고인의 오빠인 김○길에게 보내진 것이기는 하지만, 김○길은 피고인 스스로가 주장하듯이 김○길과는 이미 정이 떨어진 상황이지만 욕심과 친정 때문에 어쩔 수 없이 살고 있는 그 처를 통해 위 서신을 받아 보았고, 그 내용도 이 사건 고소인 4명에 대한 것 이외에 피고인이 허무인이라고 주장하는 옥○명 ( 투서부장 ) 을 제외하고도 이○화 사무장 ( 법조계 대표 ) 등 5명에 대한 것이 더 있어 그들에게 그 내용 전체가 알려질 가능성이 있으며, 피고인은 위 서신이 미국에 살고 있는 피고인의 둘째 오빠인 김○석의 아이디어와 지시에 의해 보내진 것이라고 주장하나, 사정이 그와 같다고 하더라도 실질적으로는 국내에 있는 피고인이 보내는 것임에도 마치 김○석이 직접 보내는 것처럼 부산에 살고 있는 윤○열을 시켜 김○석의 이름으로 보내게 함으로써 역시 자신의 행위를 숨기려고 한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 서신 내용의 전파가능성 및 피고인이 그 전파가능성에 대하여 인식하고 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였다 .

나. 당심의 판단 ( 1 ) 헌법은 서신 등 통신의 자유를 기본권으로 보장하는 한편, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정하여 인격권의 기초를 마련하는 등 사람의 명예를 보호하고 있다. 이와 같이 서신 등 통신의 자유를 기본권으로서 보장하는 것은 사적 영역에 속하는 개인간의 의사소통을 사생활의 일부로서 보장하겠다는 취지에서 비롯된 것이다 .

그리고 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예이다. 따라서 그 행위는 사회적 평가를 해칠 현실적 위험성이 있는 것으로서, 사회에 대하여 행하여지는 공연한 것이어야 하는데, “ 공연 ” 이란 불특정 또는 다수인이 보고 들을 수 있는 상태를, “ 불특정인 " 이란 적시의 상대방과 특수한 관계에 있지 아니한 자를 말한다. 그리고 사실적시의 직접 상대방이 특정 소수인이라도, 그 상대방에 의하여 간접적으로 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성의 요건은 충족된다고 할 것이나, 전파가능성을 이유로 공연성을 인정하게 되면 상대방의 의사에 따라 범죄의 성립여부가 결정되고, 표현의 자유가 지나치게 제한될 우려가 있으므로, 전파가능성을 이유로 한 공연성의 인정에는 보다 신중을 기하여야 한다. 특히 명예훼손이나 모욕에 해당하는 사실을 기재한 문서가 특정인에게 우송된 경우에는, 그 문서의 성질, 내용, 상대방과의 관계, 기타 구체적 사정을 종합하여 사회통념에 따라

그 기재 내용이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는지를 엄격하게 판단하여야 할 것이다 .

( 2 ) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 망 김○주는 박자와 혼인하여 그들 사이에 장남 김○길 차남 김○석, 장녀 피고인, 차녀 김으로, 삼남 김○운, 삼녀 김○원을 두었는데, 그후 박○자가 사망하여 김○자와 재혼한 사실, 한○구는 망 김○주의 지인인 김○자 ( 2003. 10. 16. 사망 ) 의 제부로서 김○자의 소개로 망 김○주로부터 부산 사상구 엄궁동 566 - 1 등 토지 일부를 임차하여 주차장영업을 하면서 그곳 건물을 관리하였으며, 김○길은 김○운이 결혼할 당시부터 김○자를 알게 된 사실, 그후 김○주가 2000. 12. 29. 사망한 다음 피고인 등 나머지 상속인들이 김○길을 상대로 부산지방법원 동부지원 2002가합1610호로 김○길 명의의 부동산이 망 김주로부터 명의 신탁받은 상속재산임을 전제로 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하고, 김○길 김이자가 피고인 및 김○석, 김○운을 상대로 부산지방법원 동부지원 2002가합372호로 피고인 등이 망 김주로부터 상속받은 재산을 처분한 대금의 반환을 구하는 약정금을 구하는 소를 제기하는 등 상속인들 사이에 상속재산에 관한 분쟁이 발생한 사실, 한편 피고인 및 김○석, 김으로, 김○운, 김○원이 한○구 등을 상대로 부산지방법원 2002가합789호로 위와 같이 한구가 김주로부터 임차한 토지 등의 명도를 구하는 소를 제기하자, 한○구가 피고인 등 상속인들을 상대로 부산지방법원 2002가합9045호로 재산관리비를 구하는 소를 제기한 사실, 그러던 중 망 김주의 친족이자 초등학교 동창인 김○봉 ( 2006. 1. 3. 사망 ) 은 위 한○구 및 박○서, 김병, 김○구 등을 위원으로 하여고 김○주 공덕비건립위원회 ' 를 결성하고, 법무부장관 앞으로 ‘ 고 김○주 공덕비 건립에 대한 탄원서 ' 를 제출하였는데, 그 내용은 고 김주씨의 일부 자녀들의 추잡한 유산소송을 원활히 해결할 수 있는 분은 고 김○주씨의 장녀의 남편 이씨 ( 현 ○○검찰청 OO 부장 ) 입니다. 이 씨는 그의 장인 김○주씨가 가장 총애하던 큰 사위입니다. 그러나 이 이씨는 그 장인 김○주씨가 별세한후 유산관계로 사이가 나빠진 그의 처의 큰오 .

빠와 사이가 심히 나빠져서 지금은 심한 대립상태로 악화되었습니다. ' 는 것 등인 사실 , 위 각 소송 과정에서 김○길, 김○봉, 한○구 등은 서로 김○길이나 한○구에게 유리한 증언 등 증거자료를 제공한 사실, 그후 김○석이 김○봉 앞으로 편지를 보내 그들간의 친족관계 등에 관하여 의문을 제기하였고, 이에 김○봉이 김○석, 김○운 및 피고인 앞으로 ‘ 별첨. .. 우리 족보를 똑똑히 보아라 ' 라는 제목의 답장을 보냈는데, 그 내용은 ‘ 별지 족보를 보아라, 이 족보는 조작한 것이 아니다. 내가 너의 아버지의 근친형님이다 .

오빠와 싸우면서 행동을 깨끗하게 하지 않고 아버지 1주기 산소에 갈 때 네가 나를 데 리러 온다 해 놓고 연락도 없이 거짓말 행동을 하였으며 내가 너희 집에 찾아갔을 때 네가 개를 안고 선 채로 나에게 차 한잔 대접하지 않고 나를 학대하였고, 큰아버지인 나를 너희 집에 구걸하러 온 것처럼 대하였다. 돈에 미치는 사람은 돈에 맞아 죽는다 .

는 것 등인 사실, 그후 피고인이 김○운에게 지시하여 김○봉에게 원심 판시와 같은 내용의 이 사건 제1 서신을 내용증명우편으로 발송하였고 { 김○운은 이 사건으로 2003 03. .

6. 27. 부산지방법원 동부지원 ( 2002고단2503 ) 에서 벌금 1, 500, 000원을 선고받았는데 , 2003. 11. 14. 김○운의 항소취하로 위 벌금형이 확정되었다, 때마침 그곳에 있던 박이서가 먼저 위 서신의 일부를 읽다가 김○봉에게 건네준 사실, 한편 2003. 1. 27. 위 2002가합1610호 사건에 관하여 상속인들 사이에 재판상 화해가 성립된 사실, 그러나 상속인들 사이에 위 화해에 따른 상속세 가산금 등 정산문제가 많이 남아 있었는데 , 김○길이 2003. 3. 26. 피고인과 김○석, 김으로 및 김○원 앞으로 ' 상속부동산 상속지분등기 등에 관한 건 ' 이라는 서신을 보내 공동상속재산에 관하여 각 상속인별로 상속지분등기를 마친 다음 상속부동산을 처분할 것을 제안한 사실, 이에 피고인이 원심 판시와 같은 내용의 이 사건 제2 서신을 발신인 김○석으로 하여 김○길에게 내용증명우편으로 발송하였고, 김○길의 처가 위 서신을 수령하여 읽어 본 후 김○길에게 전달한 사실 등이 인정된다 .

( 3 ) 위와 같은 인정사실과 아울러, 이 사건 제1, 2 서신이 각 내용증명우편으로 발송되어 수신인인 김○봉이나 김○길 이외의 사람에게는 전달되기 곤란하였던 점 등 사정을 종합하면, 피고인이 위 각 서신을 내용증명우편으로 김○봉이나 김○길에게 보낸 행위는, 피고인이 위 각 서신을 김○봉이나 김○길에게 발송하게 된 경위, 김○봉이나 김○길과 한구, 김자 및 위 각 서신을 처음 읽어 본 박○서나 김○길의 처 등 사이의 관계 등에 비추어, 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성, 즉 공연성을 인정하기 어렵다고 여겨질 뿐만 아니라, 당시 피고인으로서도 위와 같은 공연성에 대하여 인식이 없었던 것으로 봄이 상당하고, 가사 원심이 판시한 바와 같은 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 공연성이 인정된다거나 피고인에게 공연성에 대한 인식이 있었다고 보기에 부족하며, 달리 이러한 점을 인정하기에 족한 증거가 없다 .

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건에 있어서 공연성의 요건이 충족되었다고 단정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 명예훼손죄에 있어서 공연성의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 부당하다 .

3. 결 론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

이 사건 공소사실의 요지는, 앞에서 본 바와 같은바, 이는 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다 .

재판장 판사 이강원

판사권태관

판사이성진