2019누68482 기타부담금부과처분취소

A구역 주택재건축정비사업조합

소송대리인 법무법인 자유라이프

담당변호사 유승호, 김도연

서울특별시 서대문구청장

서울행정법원 2019. 11. 28. 선고 2019구합58353 판결

2020. 8. 19.

2020. 9. 9.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

주위적으로 피고가 2018. 10. 29. 원고에 대하여 한 2,307,775,810원의 학교용지부담금 부과처분 중 202,591,006원을 초과한 부분을 취소한다. 예비적으로 피고가 2019. 2. 25. 원고에 대하여 한 학교용지부담금 환급거부처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각한다.1)

1. 제1심판결의 인용 등

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 해당 부분을 다음 2항과 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분('4. 결론' 부분은 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 수정하는 부분

○ 4쪽 2행의 "학교용지 확보 등에 관한 특례법(이하 '학교용지법')"을 "구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 학교용지법'이라 한다)"으로, 5쪽 표 안 1행의 "학교용지법"을 비롯한 제1심판결문상의 "학교용지법"을 모두 "구 학교용지법"으로 각 고친다.

○ 5쪽 6행의 "지방세기본법"을 "구 지방세기본법(2019. 12. 31. 법률 제16854호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방세기본법'이라 한다)"으로, 같은 쪽 7행의 "지방세기본법"을 비롯한 제1심판결문상의 "지방세기본법"을 모두 "구 지방세기본법"으로 각 고친다.

○ 9쪽 표 아래 1행부터 15쪽 아래에서 5행까지를 다음과 같이 고친다.

【 다. 판단

1) 관련 법리

지방자치법 제140조는 제3항에서 "사용료 · 수수료 또는 분담금의 부과나 징수에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분을 통지받은 날부터 90일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청할 수 있다."라고 규정하고 있고, 제4항에서 "지방자치단체의 장은 제3항의 이의신청을 받은 날부터 60일 이내에 이를 결정하여 알려야 한다."라고 규정하고 있으며, 제5항에서 "사용료 · 수수료 또는 분담금의 부과나 징수에 대하여 행정소송을 제기하려면 제4항에 따른 결정을 통지받은 날부터 90일 이내에 처분청을 당사자로 하여 소를 제기하여야 한다."라고 규정하고 있다. 이러한 지방자치법상 이의신청은 전문성과 특수성을 살리기 위한 필요에서 마련된 특별행정심판에 해당한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두26886 판결 참조).

또한 행정소송법 제20조 제1항, 제18조 제1항에 의하면, 취소소송은 원칙적으로 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 제기할 수 있다. 이처럼 취소소송의 제소기간을 제한함으로써 처분 등을 둘러싼 법률관계의 안정과 신속한 확정을 도모하려는 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 '행정심판'은 행정심판법에 따른 일반행정심판과 이에 대한 특례로서 다른 법률에서 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요하여 일반행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차를 정한 경우의 특별행정심판(행정심판법 제4조)을 뜻한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두10809 판결, 대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결 등 참조). 다만 행정심판 청구기간을 도과하여 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다고 하더라도 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는 것은 아니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011두18786 판결 참조).

2) 인정 사실 및 쟁점

가) △ 피고는 2018. 10. 29. 원고에게 학교용지부담금의 부과를 명하는 이 사건 처분을 한 사실, △ 이에 원고는 2018. 11. 26. 피고에게 위 학교용지부담금 전액을 납부한 사실, △ 원고는 2019. 1. 25. 피고에게 이 사건 이의신청을 하여 같은 날 그 신청서가 접수된 사실, △ 피고는 2019. 2. 25. 원고에게 위 신청을 받아들일 수 없다는 내용으로 이 사건 이의신청에 대한 회신을 보낸 사실은 앞서 본 바와 같고, △ 원고가 2019. 3. 8. 이 사건 처분의 일부 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하다.

나) 위 인정사실에 의하면, 원고는 늦어도 이 사건 처분에 따른 학교용지부담금 전액을 납부한 2018. 11. 26.에 이 사건 처분이 있음을 알았다고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 90일이 경과한 후인 2019. 3. 8.에 제기되었음은 역수상 명백하다. 따라서 이 사건 소가 제소기간을 준수하였는지 여부는 △ 이 사건 처분에 대하여 지방자치법 제140조에 따른 이의신청을 할 수 있다고 본다면, 원고가 지방자치법 제140조 제5항에 따라 이의신청에 대한 결정을 통지받은 날로부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기한 것인지, △ 이 사건 처분에 대하여 지방자치법 제140조에 따른 이의신청을 할 수 없다고 본다면, 원고가 '이 사건 이의신청에 대한 회신을 받은 날'을 행정소송법 제20조 제1항 단서의 '행정심판청구를 할 수 있는 경우' 또는 '행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우'로서 행정심판청구에 따른 '재결서의 정본을 송달받은 날'로 볼 수 있는지에 따라 결정된다.

3) 지방자치법상 이의신청 및 이에 대한 결정에 해당하는지

먼저 이 사건 이의신청과 이에 대한 회신이 지방자치법 제140조에 따른 이의신청 및 이에 대한 결정으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다.

가) 학교용지부담금이 지방자치법 제140조의 "사용료 · 수수료"에 해당하지 않음은 명백하므로, 학교용지부담금이 위 조문의 "분담금"에 해당하여 학교용지부담금 부과처분에 대해 지방자치법상 이의신청을 할 수 있는지에 관하여 보건대, △ 학교용지부담금은 '개발사업에 대하여 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사가 학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비'인 점(구 학교용지법 제2조 제3호), △ 일반적으로 부담금이라 함은 특정의 공익사업과 특별한 관계가 있는 자에 대하여 그 사업에 필요한 경비를 부담시키기 위하여 과하는 금전적 지급의무를 말하고, 분담금이라고 하기도 하는 점, △ 부담금관리 기본법 제2조는 '이 법에서 부담금이란 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 따라 금전적 부담의 부과권한을 부여받은 자가 분담금, 부과금, 기여금, 그 밖의 명칭에도 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률에서 정하는 바에 따라 부과하는 조세 외의 금전지급의무(특정한 의무이행을 담보하기 위한 예치금 또는 보증금의 성격을 가진 것은 제외한다)를 말한다'라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 학교용지부담금은 지방자치법 제140조에서 규정한 '분담금'에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 이의신청은 지방자치법 제140조에 따른 특별행정심판청구에 해당하고, 이 사건 이의신청에 대한 회신은 지방자치법 제140조 제4항에서 규정한 결정에 해당한다.

나) 이에 대해 피고는, 서울특별시 부담금 조례 제2조 제2항이 학교용지부담금에 대한 이의신청은 부담금 납부고지서를 받은 날부터 30일 이내에 할 수 있도록 규정하고 있고, 지방자치법과 위 조례는 일반법과 특별법의 관계에 있으므로, 이 사건 이의신청은 적법한 청구기간을 도과하여 부적법하다고 주장한다.

살피건대, △ 서울특별시 부담금 조례는 구 학교용지법 제5조 제6항2) 및 같은 법 시행령 제5조의2 제5항3) 위임을 받아 제정되었는데, 위 학교용지법령이 조례에 위임하고 있는 사항은 학교용지부담금 부과 방법∙절차 등에 관한 세부사항일 뿐 학교용지부담금 부과처분에 대한 이의신청 등 불복절차에 관한 내용을 담고 있지 않은 점, △ 부담금관리 기본법 제5조의4도 "납부의무자가 위법하거나 부당한 부담금의 부과·징수로 인하여 권리 또는 이익을 침해받았을 경우에 이의신청을 할 수 있도록 하는 등 적절한 권리구제절차를 해당 법령에서 명확하게 정하여야 한다."라고 규정하고 있는 점, △ 피고도 서울특별시 부담금 조례에서 정하고 있는 이의신청은 특별행정심판이 아니라 처분청으로 하여금 학교용지부담금 부과처분의 타당성에 대하여 다시 한 번 심사하도록 한 별개의 절차임을 자인하고 있는 점 등을 종합하면, 서울특별시 부담금 조례 제2조 제2항으로 인하여 특별행정심판의 일종인 지방자치법상 이의신청 절차가 허용될 수 없다거나, 지방자치법상 이의신청을 제기할 수 있는 기간(90일)이 위 조례에서 정하는 바와 같이 30일로 단축된다고 볼 수 없다. 결국 원고로서는 서울특별시 부담금 조례상의 이의신청 절차와 특별행정심판인 지방자치법상의 이의신청 절차를 선택하거나 중복하여 이용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다) 한편 피고는, 이 사건 이의신청은 처분청으로 하여금 다시 처분의 타당성에 대하여 심사하도록 한 것으로서 행정심판과 구별되는 별개의 절차이므로 지방자치법 제140조 제5항에 따라 제소기간 준수 여부를 판단할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 △ 지방자치법상 이의신청은 전문성과 특수성을 살리기 위한 필요에서 마련된 특별행정심판에 해당함은 앞서 본 바와 같고, △ 이 사건 신청은 그 신청서의 양식과 내용에 비추어 볼 때 서울특별시 부담금 조례가 정하는 이의신청이 아니라, 특별행정심판인 지방자치법 제140조 제3항에 따른 이의신청으로 봄이 타당한 점[위 조례 제2조 제2항은 별지 제1호 서식의 학교용지부담금 이의신청서에 따라 증명할 수 있는 자료를 첨부하여 이의신청을 하도록 정하고 있으나, 원고가 피고에게 제출한 이의신청서(갑 제5호증의1)는 위 서식을 사용하지 않고, 일반적인 행정심판청구서와 유사한 형식과 내용을 갖추고 있다] 등에 비추어 보면, 이 사건 이의신청은 지방자치법 제140조에서 정한 특별행정심판청구에 해당하고, 이 사건 이의신청에 대한 회신은 지방자치법 제140조 제4항에서 규정한 결정으로 볼 수 있으므로, 제소기간을 규정한 지방자치법 제140조 제5항4)이 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

4) 지방자치법상 제소기간을 준수하였는지

다음으로 이 사건 소가 지방자치법 제140조 제5항에 따른 제소기간을 준수하였는지에 관하여 살피건대, △ 이 사건 이의신청은 이 사건 처분을 통지받은 날인 2018. 10, 29.경으로부터 지방자치법 제140조 제3항이 정하는 90일의 이의신청기간 이내인 2019. 1. 25. 제기된 사실, △ 원고는 이 사건 이의신청에 대한 회신을 받은 날인 2019. 2. 25.로부터 지방자치법 제140조 제5항이 정하는 90일의 제소기간 이내인 2019. 3. 8. 이 사건 소를 제기한 사실은 앞서 인정한 바와 같거나 역수상 분명하므로, 이 사건 소는 지방자치법 제140조 제5항에 따른 제소기간을 준수한 것으로서 적법하다(설령 이 사건 처분에 대해 지방자치법상 이의신청을 제기할 수 없다고 보더라도, 갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 처분에 따른 학교용지부담금 부과고지서 뒷면의 '세외수입 구제방법'란에 "지방자치법에 따른 구제신청은 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 이의신청을 할 수 있습니다."라는 기재를 하여 이를 원고에게 송달하였는바, 이러한 고지는 행정소송법 제20조 제1항5) 단서의 "행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우"에 해당하고, 원고가 이 사건 이의신청에 대한 회신을 받은 날은 위 단서의 "재결서의 정본을 송달받은 날"에 해당한다. 따라서 이 사건 소에 관한 제소기간은 원고가 이 사건 이의신청에 대한 회신을 받은 날로부터 기산하여야 하므로, 원고의 회신수령일인 2019. 2. 25.로부터 행정소송법 제20조 제1항이 규정한 90일의 제소기간 이내인 2019. 3. 8. 제기된 이 사건 소는 마찬가지로 적법하다). 결국 피고의 본안전항변은 이유 없다. 】

○ 18쪽 두 번째 표 안 6행부터 19쪽 표 안 마지막 행까지를 다음과 같이 고친다.

【 ○ 쟁점별 해석례

1. 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호에서 도시 및 주거환경정비법 제2조 제2호 나목부터 라목까지의 규정에 따른 정비사업 시행 결과 해당 정비구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우는 학교용지부담금을 면제하도록 하고 있는데, 정비구역 내 가구 수 산정 시 세입자 등을 포함하여야 하는지?

- 구 학교용지법 제5조 제1항에 따라 시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있으나 동 조항의 제2호에 따라 임대주택을 분양하는 경우에는 부담금을 면제하도록 하고 있다.

- 따라서 다가구 주택의 세입자의 경우 단독주택에 일부 공간을 임대하는 성격임을 고려할 때, 기존 가구 수 산정 시 세입자를 포함하지 않은 건축허가 기준으로 가구수를 산정하는 것이 적절하다고 판단된다.

2. 정비구역 내 '기존 가구수'의 산정 시점은?

- 구 학교용지법 제5조 학교용지부담금 면제를 위한 기존 가구 수의 산정 시기는 실제적인 사업시행계획서를 작성하고 토지소유자의 동의를 거쳐 해당 구청장에게 시행인가를 신청하는 절차를 수행해야 하는 것을 고려해 사업이 전반적으로 확정되는 사업시행인가일로 하는 것이 적정한 것으로 판단된다.

3. 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호에 따라 정비사업 시행결과 증가한 가구수에 대하여 학교용지부담금을 부과하려는 경우 정비사업 시행결과 가구수에 임대가구를 포함하는지?

- 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호에서는 도시 및 주거환경정비법 제2조 제2호 나목부터 라목까지의 규정에 따른 정비사업 시행 결과 해당 정비구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우라고 명시되어 있고, 이 때의 가구의 성격을 구분하고 있지 아니하므로, 정비사업 시행에 따른 가구 수는 임대 및 분양 세대수의 구분 없이 전체 세대수를 의미한다.

- 아울러 구 학교용지법 제5조에 따른 부담금 면제는 각 호의 면제사항 중 가장 많은 세대수에 대하여 면제 가능한 항목에 대하여만 적용하고 각 호별로 이중적으로 적용하지 아니하여야 한다.

- 즉 학교용지법 부담금 부과면제의 취지는 실제 학생이 추가로 발생되지 않은 부분에 대하여 면제하고자 하는 것으로, 정비사업 시행 결과, 전체 세대수가 기존 가구 수와 임대 분양세대수의 합과 같다하여, 추가적으로 학생이 발생하지 않는 것은 아니기 때문이다. 】

○ 19쪽 아래에서 9행부터 22쪽 아래에서 4행까지를 다음과 같이 고친다.

【 3) 판단

가) 학교용지부담금 부과처분의 법적 성격

구 학교용지법 제5조는 제1항에서 시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 학교용지부담금을 부과·징수할 수 있다고 규정하고 있고, 제5항 제2호에서 최근 3년 이상 취학 인구가 지속적으로 감소하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 문언상 시·도지사의 학교용지부담금 부과는 재량행위로 봄이 타당하다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두12651 판결 참조).

그런데 재량행위의 경우 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 사법심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 판단 대상으로 한다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 등 참조). 또한 재량행위임에도 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량 하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).

따라서 학교용지부담금의 부과대상이 되는 개발사업이 구 학교용지법에서 정하는 부담금 배제사유나 면제사유에는 해당하지 않는다 하더라도, 구체적 사정에 따라 그에 대하여 해당 학교용지부담금을 부과하는 것이 비례 · 평등원칙 등에 위배되거나 재량권 불행사에 해당한다고 볼만한 특별한 사정이 있을 때에는 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하게 된다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두12651 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2014두8605 판결 등 참조).

나) 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부

(1) 구 학교용지법 제5조 제1항 및 같은 항 제5호에 의하면, 시·도지사는 개발사업지역에서 공동주택을 분양하는 자에게 학교용지부담금을 부과·징수할 수 있으나, 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축사업 시행 결과 해당 사업시행구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우에는 그에 해당하는 개발사업분에 관하여 학교용지부담금을 부과·징수할 수 없도록 규정하고 있다.

(2) 앞서 본 법리와 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분에 따라 원고가 부담해야 하는 학교용지부담금을 산정하면서 '이 사건 정비사업 시행 전 가구 수'에 원고의 조합원(건물 소유주) 가구 수(538 가구)만을 산입하고 임차인(세입자) 가구 수[477 가구(= 전체 1,015 가구 - 조합원 538 가구)]를 전혀 반영하지 않은 것은 구 학교용지법 제5조 제1항 및 같은 항 제5호가 정하는 재량권 행사의 한계를 벗어나거나 재량권을 행사함에 있어 고려하여야 하는 구체적 사정을 전혀 고려하지 않은 것으로서 위법하다.

(가) 구 학교용지법은 학교용지의 조성·개발·공급과 관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정하여 학교용지의 확보 등을 쉽게 함을 목적으로 하는 법률이고(제1조), 이에 필요한 재정을 충당하기 위하여 부담금을 개발사업의 시행자에게 부과하는 것은 개발사업의 시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다.

따라서 주택재건축사업의 시행으로 공동주택을 건설하는 경우 원칙적으로 신규로 주택이 공급되어 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 개발사업분만을 기준으로 부담금의 부과 대상을 정함이 타당하다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두30122 판결 참조).

이와 같은 이유로 헌법재판소는 구 학교용지법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제5호가 학교용지부담금 부과 대상의 예외로 "도시 및 주거환경정비법 제2조 제2호 (나)목부터 (라)목까지의 규정에 따른 정비사업지역의 기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우"라고만 정하고 결과적으로 가구 수가 증가하지 않는 현금청산분을 부담금 부과대상에서 제외하지 아니한 것은 평등원칙에 위배된다는 이유로 위 조항에 대한 헌법불합치결정을 선고하였고(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2011헌가32 결정, 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌가28 결정), 이에 위 조항은 이 사건 처분에 적용되는 구 학교용지법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정된 것) 제5조 제1항 제5호와 같이 "사업 시행 결과 정비구역 및 사업시행구역 내 가구 수가 증가하지 아니하는 경우"로 개정되었다. 그런데 '세대 수'를 기준으로 하는 건축허가와 달리 구 학교용지법이 '가구 수'라는 개념을 사용함으로써 도시 및 주거환경정비법 등에 따른 정비사업 추진 과정에서 세대 수 산정에 대한 분쟁 발생 소지가 커짐에 따라 위 조항의 '가구 수'는 현행 학교용지법(2020. 5. 19. 법률 제17255호로 개정된 것)과 같이 '세대 수'로 변경되는 것으로 개정되었다.

(나) 이러한 학교용지부담금 부과의 취지, 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호의 문언 및 개정 경위에다가 △ 개발사업으로 인한 주택 수의 증가가 추가적인 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 가장 중요하고 객관적인 요인이라 할 것이므로, 일반적으로는 주택 수의 증가라는 기준으로 학교용지부담금을 산정할 수 있을 것이나, 다가구주택6) 등의 비율이 높은 지역에 재건축사업을 통해 공동주택을 건설하는 경우에는 기존 다가구주택의 임대 가구 수가 재건축사업으로 인한 학교시설 확보 필요성 및 그 규모를 결정하는 데에 상당한 영향을 미칠 수 있는 요소가 되는 점, △ 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호에서 말하는 '가구'의 사전적 의미는 '현실적으로 주거 및 생계를 같이하는 사람의 집단'이므로 '가구 수'의 의미를 반드시 '주택 수' 또는 '주택 소유자가 구성하는 가구 수'로 제한하여 해석하여야만 한다고 보기는 어려운 점, △ 피고 주장대로 기존 가구 수'를 산정할 때 임대 가구를 완전히 배제할 경우, 건축법상 1인 소유의 단독주택으로 취급되나 그 건물 안에 수 개의 세대가 존재하는 다가구주택 등 기존 건축물 이용형태가 다수의 세입자들로 구성된 경우 정비사업 시행 전에 존재하고 있던 취학 수요를 제대로 반영할 수 없게 되고, 이로 인하여 구 학교용지법의 입법 취지에 반하여 '학교시설 확보의 필요성'을 유발하지 않는 개발사업분까지 학교용지부담금 대상이 되는 불합리한 결과가 초래될 가능성이 높아지는 점 등을 더하여 보면, 이 사건과 같이 다가구주택 등의 비율이 높은 지역(이 사건의 경우 사업시행 전 전체 거주 1,015 가구 중 다가구주택 등 관련 임대 가구 수가 477가구로서 약 47%에 이른다)에 재건축사업을 통해 공동주택을 건설하는 경우에는 학교용지부담금을 산정할 때 '기존 가구 수'에 '임대 가구 수'를 반영하여야 한다고 봄이 타당하다.

(다) 이 사건 처분의 근거가 된 교육부의 2018. 6. 29.자 공문(갑 제7호증)에 나타난 법령 해석례는, 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호와 직접 관련이 없는 같은 항 제2호7)를 근거로 들고 있을 뿐만 아니라, 다가구주택의 일부를 임차한 가구의 경우에도 학령기의 자녀가 있을 수 있음에도 '다가구주택 세입자의 경우 단독주택 중 일부 공간을 임대하였다는 성격을 가지므로, 재건축정비사업 시행 전 가구 수 산정 시 임대 가구 수는 포함하지 않는 것이 적절하다.'라는 취지여서 기존 임대 가구 수 비율이 매우 높은 이 사건 정비사업에 그대로 적용하기는 적절하지 않다.

(라) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 '이 사건 정비사업 시행에 따라 생긴 임대 가구 수'를 '이 사건 정비사업 시행 후 총 가구 수'에 포함시켰는데, 이는 학교시설에 대한 수요 또는 학교시설 확보의 필요성이라는 관점에서 동일한 성격을 가진 '임대 가구 수'라는 요소를, '이 사건 정비사업 시행 전 총 가구 수'에는 포함하지 않은 반면에 '이 사건 정비사업 시행 후 총 가구 수'에는 포함하였다는 점에서 모순된다.

(마) 앞서 살펴본 바와 같이 학교용지부담금의 부과대상이 되는 개발사업이 구 학교용지법에서 정하는 배제사유나 면제사유에 해당하지 않는 경우에도 구체적 사정에 따라 그에 대하여 해당 학교용지부담금을 부과하는 것이 비례 · 평등원칙 등에 위배되거나 재량권 불행사에 해당한다고 볼만한 특별한 사정이 있을 때에는 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하게 되는바, 사업시행이나 부담금 부과시점 당시 구체적인 사정에 비추어 장래에 학교시설에 대한 수요 또는 학교시설 확보의 필요성이 인정되지 않을 것으로 예상되는 부분이 있다면, 적어도 그 부분에 대해서는 학교용지부담금을 부과할 수 없고, 이에 반하는 부과처분은 비례 · 평등원칙에 위배된 것으로 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 봄이 타당하다.

(바) 갑 제4호증, 을 제4, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 처분 당시 이 사건 정비사업 사업구역 내에 조합원 가구 수에 육박하는 임대 가구가 거주하고 있음을 알고 있었음에도, 구 학교용지법 제5조 제1항 제5호의 취지에 따라 학교시설에 대한 수요 및 학교시설 확보의 필요성과 그 규모에 관한 합리적인 검토를 거치지 않고 임대 가구 수 전부를 일률적으로 '이 사건 정비사업 시행 전 총 가구 수'에서 배제한 채 학교용지부담금을 산정한 것으로 보이므로, 이 사건 처분은 비례 · 평등원칙에 위배되거나 학교용지부담금 부과에 관한 재량권의 불행사 내지 해태가 있었다고 볼 수 있다.

다. 소결론

따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 나아가 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 주위적 청구의 인용 범위에 관하여 보건대, 처분을 할 것인지와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 금전 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 것인 경우에 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없으므로 그 전부를 취소하여야 하고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없는바(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두62600 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2020두31323 판결 참조), 원칙적으로 이 사건 처분은 그 전부를 취소하여야 한다. 그런데 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하고(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제203조), 원고는 주위적으로 이 사건 처분 중 202,591,006원을 초과한 부분만의 취소를 구하고 있으므로, 처분권주의에 따라 이 사건 처분 중 원고가 취소를 구하는 범위를 한도로 하여 이를 취소하여야 한다. 결국 이 사건 처분 중 202,591,006원을 초과한 부분은 취소되어야 한다. 】

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 받아들여야 한다(원고의 주위적 청구를 인용하는 이상 예비적 청구에 관해서는 판단하지 않는다). 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

재판장 판사 조한창

판사 박해빈

판사 신종오

1) 피고의 2019. 12. 17.자 항소장에는 '제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다'는 취지로 기재되어 있으나, 피고 주장의 전체적인 취지에 비추어 위와 같이 선해한다.

2) 제5조(부담금의 부과·징수)

⑥ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 부담금 부과·징수의 방법·절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

3) 제5조의2(학교용지부담금의 부과·징수의 절차 등)

⑤ 제1항 및 제4항에서 규정한 사항 외에 납부고지서의 서식, 그 밖에 부담금의 부과·징수에 필요한 사항은 특별시·광역시·특별자치시·도 또는 특별자치도(이하 "시·도"라 한다)의 조례로 정한다.

4) 제140조(사용료 등의 부과·징수, 이의신청)

⑤ 사용료·수수료 또는 분담금의 부과나 징수에 대하여 행정소송을 제기하려면 제4항에 따른 결정을 통지받은 날부터 90일 이내에 처분청을 당사자로 하여 소를 제기하여야 한다.

5) 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

6) 건축법 제2조 제2항 제1호, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1] 1. 다.에 따르면, 다가구주택은 ① 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외)가 3개 층 이하일 것(다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외), ② 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외)의 합계가 660제곱미터 이하일 것, ③ 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대) 이하가 거주할 수 있을 것의 세 가지 요건을 모두 갖춘 주택으로서, 단독주택에 해당한다.

7) 제5조(부담금의 부과·징수)

① 시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자(이하 이 조에서 "공동주택분양자등"이라 한다)에게 부담금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다.

2. 임대주택을 분양하는 경우