의료법 제61조 제3항 , 제30조 제2항 제1호 는 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 금지하고 있으나 의료법의 어느 조항을 살펴보아도 위 개설금지조항을 위반한 자에 대한 명문의 처벌조항이 없는바, 1986.5.10. 의료법을 개정하면서 제61조 제3항 을 신설하고 제69조 를 개정하여 안마사가 아니면 안마시술소를 개설할 수 없도록 하고 안마사가 안마시술소를 개설하는 경우에도 도지사에게 신고하도록 규정한 점, 안마사가 위 신고없이 안마시술소를 개설한 경우에는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 점 등에 비추어 보면 위 1986.5.10.의 의료법 개정의 취지는 안마사가 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 처벌하려는 의도를 포함하고 있었으나 입법과정에서의 착오 등으로 그에 관한 명문 규정이 누락된 것으로 추측되고 검사가 위 항고사유에서 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 대한 처벌의 필요성이 있음은 부인할 수 없으나 그러한 사정이 있다 하더라고 의료법 제61조 제3항 이 의료인이 아닌 자의 의료기관개설행위금지를 규정한 같은 법 제30조 제2항 제1호 를 안마시술소 개설행위에 준용하도록 규정하고 있을 뿐임에도 불구하고 위 제61조 제3항 의 의미를 위 제30조 제3항 위반한 자에 대한 형벌을 규정한 같은 법 제66조 제3호 까지도 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 준용한다는 의미로 해석할 수는 없다.

안마사가 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 대한 처벌가부

의료법 제61조 제3항 , 제30조 제2항 제1호 는 안마사 아닌 자의 안마시술개설행위를 금지하고 있으나 동법 제61조 제3항 의 의미를 위 제30조 제2항 제1호 를 위반한 자에 대한 처벌규정인 동법 제66조 제3호 까지도 준용한다는 의미로 확대 해석할 수는 없고 그밖에 위 개설행위에 대한 아무런 처벌규정도 없으므로 안마사가 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 내용으로 하는 공소사실은 그 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다.

형사소송법 제328조 제1항 제4호 , 동법 제61조 , 의료법 제 30조

피고인

검사

제1심 서울형사지방법원(89고단1232 결정)

검사의 항고를 기각한다.

검사의 항고이유의 요지는, 원심은 피고인이 안마사가 아니면서 안마시술소를 개설한 것이라는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 ' 의료법 제30조 제2항 제1호 는 의료인 아닌 자의 의료기관개설 행위를 금지하고 있고 같은 법 제61조 제3항 은 안마시술소 개설에 대하여 위 같은 법 제30조 제2항 제1호 를 준용하도록 하여 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 금지하고 있으며 위 같은 법 제30조 제2항 제1호 에 위반한 자에 대하여 같은 법 제66조 제3호 에 형벌규정을 두고 있으나 그 조항에서 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에도 같은 조항을 준용한다는 명문규정이 없어 죄형법 정주의의 원칙상 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 그 조항으로 처벌할 수는 없고 달리 그에 대한 처벌규정도 없으므로 결국 공소사실은 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당된다'는 이유로 공소기각 결정을 내렸으나, 원심의 해석대로라면 (1) 1986.5.10. 의료법을 개정하면서 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 단속 처벌하게 위하여 제61조 제3항 을 신설한 의의가 몰락되고 (2) 안마사 아닌 자가 신고없이 안마시술소를 개설한 행위는 의료법 제69조 , 제61조 제3항 , 제30조 제3항 에 의하여 처벌되는 것과 비교하여 형평에 맞지 않고 (3) 실제 안마사 아닌 자들이 다수의 안마시술소를 개설해 놓고 영업을 하고 있으며 이로 인하여 맹인안마사협회 등의 집단민원이 계속 발생되고 있어 현실적으로 처벌의 필요성이 있는 점 등에 비추어 비록 의료법 제66조 제3호 의 제30조 제2항 위반자에 대한 처벌규정에서 같은 법 제61조 제3항 에서 준용하는 경우에 대한 명문규정을 두고 있지 않다고 하더라도 같은 법 제61조 제3항 의 ' 제30조 제2항 제1호 의 규정은 안마사에 대하여 이를 준용한다'의 의미는 금지규정인 위 제30조 제2항 뿐만아니라 이에 대한 처벌규정인 같은 법 제66조 제3호 도 준용하는 의미라고 해석함이 타당함에도 불구하고 원심은 이점에 관한 법리를 오해하여 공소기각결정을 하였으므로 그 시정을 구하기 위하여 이 사건 항고에 이르렀다는 취지이다.

그러므로 살피건대, 의료법 제61조 제3항 , 제30조 제2항 제1호 는 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 금지하고 있으나 의료법의 어느 조항을 살펴보아도 위 개설금지조항을 위반한 자에 대한 명문의 처벌조항이 없는바, 1986.5.10. 의료법을 개정하면서 제61조 제3항 을 신설하고 제69조 를 개정하여 안마사가 아니면 안마시술소를 개설할 수 없도록 하고 안마사가 안마시술소를 개설하는 경우에도 도지사에게 신고하도록 규정한 점, 안마사가 위 신고없이 안마시술소를 개설한 경우에는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 점 등에 비추어 보면 위 1986.5.10.의 의료법 개정의 취지는 안마사가 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 처벌하려는 의도를 포함하고 있었으나 입법과정에서의 착오 등으로 그에 관한 명문 규정이 누락된 것으로 추측되고 검사가 위 항고이유에서 주장하는 바와 같이 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 대한 처벌의 필요성이 있음은 부인할 수 없으나 그러한 사정이 있다 하더라고 의료법 제61조 제3항 이 의료인이 아닌 자의 의료기관개설행위금지를 규정한 같은 법 제30조 제2항 제1호 를 안마시술소 개설행위에 준용하도록 규정하고 있을 뿐임에도 불구하고 위 제61조 제3항 의 의미를 위 제30조 제2항 제1호 를 위반한 자에 대한 형벌을 규정한 같은 법 제66조 제3호 까지도 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 준용한다는 의미로 확대 해석할 수는 없고 그 밖에 달리 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 대한 아무런 처벌규정도 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당되어 형사소송법 제328조 제1항 제4호 에 의하여 결정으로 공소를 기각하여야 할 것인즉 이와 결론을 같이 한 원심결정은 정당하고 검사의 항고는 이유없다.

이에 형사소송법 제414조 제1항 에 의하여 검사의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 정상학(재판장) 임호영 임종헌