원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김유후)

피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이충상 외 1인)

2010. 10. 19.

서울중앙지방법원 2009. 10. 13. 선고 2007가합86889 판결

1. 당심에서 변경 또는 추가된 주위적 및 각 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고들에게, 별지 제10목록의 ‘부동산’란 기재 각 부동산 중 같은 목록의 해당 ‘원고별 이전할 지분’란 기재 각 지분에 관하여,

(1) 피고 1, 피고 2는 2007. 10. 23. 유류분 반환을 원인으로 한,

(2) 피고 3은 2007. 10. 22. 유류분 반환을 원인으로 한,

각 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. (1) 피고 1은 원고 1(대판:소외 2)에게 112,142,198원, 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 136,411,497원, 피고 2는 원고 1(대판:소외 2)에게 328,730,612원, 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 399,872,982원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 10. 24.부터,

(2) 피고 3은 원고 1(대판:소외 2)에게 496,025,844원, 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 603,373,479원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 10. 23.부터,

각 2010. 11. 9.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

다. 원고들의 나머지 주위적 청구 및 각 예비적 청구를 각 기각한다.

2. 소송총비용 중 25%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

1. 주1) 청구취지

가. 주위적 청구취지

원고들에게, 피고 1은 각 별지 제1목록 기재 각 부동산, 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분 중 각 957,366,893/19,995,978,977 지분에 관하여, 피고 2는 각 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제4목록 제4, 5, 14, 29 및 30항 기재 각 부동산, 별지 제4목록 제6 내지 13, 15 내지 28항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산의 1/2 지분 중 각 944,228,070/18,073,396,517 지분에 관하여, 피고 3은 각 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제4목록 제6 내지 13, 15 내지 28항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제4목록 제31 및 32항 기재 각 부동산, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제5목록 제25항 기재 부동산 중 각 1,528,576,392/27,130,795,507 지분에 관하여 각 이 사건 소장부본 송달일자 유류분 청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

원고들에게, 피고 1은 각 442,206,076원, 피고 2는 각 651,166,779원, 피고 3은 각 1,038,010,417원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라

나. 제1 예비적 청구취지

원고들에게, 피고 1은 별지 제1목록 기재 각 부동산, 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분 중 각 2,997,537,086/51,618,616,967 지분에 관하여, 피고 2는 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제4목록 제11 및 28항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제4목록 제4 내지 10, 12 내지 27, 29 및 30항 기재 각 부동산, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산의 1/2 지분 중 각 187,522,383 /6,344,458,367 지분에 관하여, 피고 3은 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제4목록 제11 및 28항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제4목록 제31 및 32항 기재 각 부동산, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제5목록 제25항 기재 부동산 중 각 245,115,757/7,237,095,667 지분에 관하여 각 이 사건 소장부본 송달일자 유류분 청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

피고 1은 원고들에게 각 2,372,702,168원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

다. 제2 예비적 청구취지

원고들에게, 피고 1은 각 별지 제1목록 기재 각 부동산, 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분 중 각 2,997,537,086/51,618,616,967 지분에 관하여, 피고 2는 각 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제4목록 제4, 5, 14, 29 및 30항 기재 각 부동산, 별지 제4목록 제6 내지 13, 15 내지 28항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산의 1/2 지분 중 각 140,103,361/5,609,463,517 지분에 관하여, 피고 3은 각 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제4목록 제6 내지 13, 15 내지 28항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제4목록 제31 및 32항 기재 각 부동산, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제5목록 제25항 기재 부동산 중 각 292,530,909/7,972,090,517 지분에 관하여 각 이 사건 소장부본 송달일자 유류분 청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

피고 1은 원고들에게 각 2,372,702,168원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

라. 제3 예비적 청구취지

원고들에게, 피고 1은 별지 제1목록 기재 각 부동산, 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분 중 각 957,366,893/19,995,978,977 지분에 관하여, 피고 2는 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제4목록 제11 및 28항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제4목록 제4 내지 10, 12 내지 27, 29 및 30항 기재 각 부동산, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산의 1/2 지분 중 각 991,647,093/18,808,391,367 지분에 관하여, 피고 3은 별지 제4목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제4목록 제11 및 28항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제4목록 제31 및 32항 기재 각 부동산, 별지 제5목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산의 1/3 지분, 별지 제5목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산의 1/2 지분, 별지 제5목록 제25항 기재 부동산 중 각 1,481,157,369/26,395,800,657 지분에 관하여 각 이 사건 소장부본 송달일자 유류분 청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

원고들에게, 피고 1은 각 442,206,076원, 피고 2는 각 695,895,687원, 피고 3은 각 1,033,817,369원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다.

(1) 주위적 항소취지

피고들은 원고들에게 별지 제6목록의 ‘부동산’란 기재 각 부동산 중 같은 목록의 해당 ‘원고별 이전할 지분’란 기재 지분에 관하여 각 이 사건 소장부본 송달일자 유류분 청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

원고들에게, 피고 2는 각 651,166,779원, 피고 3은 각 1,038,010,417원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

(2) 제1 예비적 항소취지

피고들은 원고들에게 별지 제7목록의 ‘부동산’란 기재 각 부동산 중 같은 목록의 해당 ‘원고별 이전할 지분’란 기재 지분에 관하여 각 이 사건 소장부본 송달일자 유류분 청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

피고 1은 원고 1(대판:소외 2)에게 1,337,361,065원, 원고 2(대판:원고 1)에게 1,148,273,972원, 원고 3(대판:원고 2)에게 1,203,014,426원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

(3) 제2 예비적 항소취지

피고들은 원고들에게 별지 제8목록의 ‘부동산’란 기재 각 부동산 중 같은 목록의 해당 ‘원고별 이전할 지분’란 기재 지분에 관하여 각 이 사건 소장부본 송달일자 유류분 청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

피고 1은 원고 1(대판:소외 2)에게 1,337,361,065원, 원고 2(대판:원고 1)에게 1,148,273,972원, 원고 3(대판:원고 2)에게 1,203,014,426원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

(4) 제3 예비적 항소취지

피고들은 원고들에게 별지 제9목록의 ‘부동산’란 기재 각 부동산 중 같은 목록의 해당 ‘원고별 이전할 지분’란 기재 지분에 관하여 각 이 사건 소장부본 송달일자 유류분 청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

원고들에게, 피고 2는 각 695,895,687원, 피고 3은 각 1,033,817,369원 및 위 각 금원에 대하여 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

나. 피고들

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.

1. 기초사실

가. 소외 1(1912. 4. 10.생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 소외 4와 혼인한 후 소외 4가 사망하자, 1942년경 소외 3과 혼인하였고, 1983. 11. 4. 소외 3과 협의이혼한 후 1983. 11. 9. 피고 1과 혼인신고를 마쳤다.

나. 망인은 2007. 7. 30. 적극 및 소극 재산 없이 사망하였는데, 법정상속인으로는 자녀들로서 소외 4와 사이에 태어난 소외 5, 원고 1(대판:소외 2), 원고 2(대판:원고 1), 소외 3과 사이에 태어난 원고 3(대판:원고 2), 소외 3과의 혼인기간 중에 소외 6과 사이에 태어난 제1심 공동원고 소외 7(1958년생), 소외 8(1960년생), 피고 1과 사이에 태어난 피고 2(1968년생), 피고 3(1977년생)이 있고, 처로서 피고 1이 있다.

다. 별지 제1목록 제2항 기재와 같이, 망인 소유이던 별지 제1목록 제2항 기재 부동산에 관하여 1977. 10. 22. 피고 1에게 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

라. 별지 제1목록 제1항 및 제2, 3목록 기재와 같이, 망인이 매수하여 소외 3 또는 원고 3(대판:원고 2)에게 명의신탁하였던 별지 제1목록 제1항 및 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관하여 1983. 8. 9. 또는 1983. 10. 19. 피고 1에게 각 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 위 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 부동산은 1991년부터 2005년까지 사이에 제3자에게 소유권이 이전되었고, 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여는 1999. 12. 13. 피고 2, 피고 3에게 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐지고, 2000. 7. 19. 그 중 피고 2, 피고 3의 공유 부동산에 관하여 공유물분할을 원인으로 피고 2, 피고 3 각자의 명의로 등기가 마쳐졌다가, 2006. 5. 30. 제3자에게 소유권이 이전되었다.

마. 별지 제4목록 기재와 같이, 1984. 12. 19.부터 2003. 5. 31.까지 사이에 망인 명의이던(단, 같은 목록 제11 기재 부동산은 소외 5 명의) 같은 목록 기재 각 부동산에 관하여 증여를 원인으로 피고들에게 소유권이전등기가 마쳐졌다.

1) 그 중 같은 목록 제32 기재 부동산에 관하여는 1990. 2. 16. 피고 2에게 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1990. 3. 24. 피고 3에게 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

2) 피고 2에게 소유권이전등기가 마쳐진 같은 목록 제6 내지 10, 12, 13, 15 내지 27 기재 각 부동산 중 1/2 지분에 관하여 2003. 11. 8. 피고 3에게 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

바. 별지 제5목록 기재와 같이, 1970. 8. 12.부터 1992. 9. 29.까지 사이에 망인이나 소외 3 등이 아닌 제3자로부터 별지 제5목록 제1, 2, 26 내지 29항 기재 각 부동산에 관하여 피고 1에게, 같은 목록 제3 내지 14항 기재 각 부동산에 관하여 피고들에게, 같은 목록 제15 내지 24항 기재 각 부동산에 관하여 피고 2, 피고 3에게, 같은 목록 제25, 30항 기재 각 부동산에 관하여 피고 3에게 각 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

사. 망인 명의이던 서울 성북구 (지번 1 생략) 도로 172㎡에 관하여 2007. 4. 24. 피고 2의 처 소외 9에게 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15, 23, 26, 32 내지 34, 84, 85호증, 을 제2, 3, 7, 8, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 감정인 소외 10의 각 시가감정결과, 변론 전체의 취지[원고들은, 소제기 이후 일관되게 망인이 별지 제1 내지 3목록 기재 각 부동산을 소외 3 등에게 명의신탁하여 소유하였다고 주장하다가, 당심 제3차 변론기일에 이르러 위 부동산들이 소외 3의 소유였다며 위 주장을 번복하였으나, 갑 제17, 24, 43 내지 46, 59 내지 70, 73, 75, 76, 77의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.]

2. 주장 및 판단

가. 수증재산의 주2) 범위

1) 당사자의 주장(주위적 청구에 관하여)

가) 원고들의 주장

⑴ 망인은 별지 제1 내지 3목록 기재 각 부동산을 피고 1에게 명의신탁하였다가, 후에 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산은 피고 1에게, 별지 제3목록 기재 각 부동산은 피고 2, 피고 3에게 각 증여하였다. 따라서, 피고 1은 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 2, 피고 3은 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 유류분을 반환하여야 한다.

가사, 별지 제3목록 기재 각 부동산이 피고 1에게 증여된 것이라 하더라도, 피고 2, 피고 3은 피고 1로부터 위 각 부동산을 증여받을 당시 유류분권리자인 원고들을 해함을 알고 있었으므로, 원고들은 피고 2, 피고 3에 대하여도 유류분의 반환을 청구할 수 있다.

⑵ 별지 제4, 5목록 기재 각 부동산은 망인이 현재 또는 최후 등기명의자인 피고들에게 증여한 것이다.

가사, 별지 제4목록 기재 각 부동산 중 피고 2에게 소유권이전등기가 마쳐졌다가 피고 3에게 이전된 부분이 피고 2에게 증여된 것이라 하더라도, 피고 3은 피고 2로부터 위 이전을 받을 당시 유류분권리자인 원고들을 해함을 알고 있었으므로, 원고들은 피고 3에 대하여도 유류분의 반환을 청구할 수 있다.

⑶ 피고 1은 1985. 8.경부터 1986. 2.경까지 사이에 망인으로부터 미화 합계 100만 달러를 증여받았다.

⑷ 원고들은 망인으로부터 증여받은 재산이 없다.

나) 피고들의 주장

⑴ 민법 제1114조 에 의하면, 증여는 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하여 유류분 반환의 대상에 포함되고, 다만, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 경우에만 민법 제1114조 의 적용이 배제되는데, 피고 1은 망인과 혼인 전에 별지 제1 내지 3 목록 기재 각 부동산을 증여받았는바, 이는 공동상속인으로서 수익한 것이 아니고 상속분의 선급으로서의 성질을 가지지도 않으므로, 별지 제1 내지 3 목록 기재 각 부동산은 유류분반환청구의 대상에 포함되지 않는다.

⑵ 별지 제1목록 제2항 기재 부동산은 유류분제도가 시행되기 이전에 증여받은 것이므로, 헌법 제13조 제2항 의 소급입법에 의한 재산권 침해 금지 규정 및 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것) 부칙 제2항에 따라 유류분반환청구의 대상이 아니라고 보아야 한다.

⑶ 별지 제3목록 기재 각 부동산은 망인이 피고 1에게 증여한 것이다. 따라서, 피고 2, 피고 3은 이에 관하여 유류분을 반환할 의무가 없다.

또한, 피고 3이 피고 2로부터 이전받은 별지 제4목록 제32항 기재 부동산 및 같은 목록 제6 내지 10, 12, 13, 15 내지 27항 기재 각 부동산 중 1/2 지분은 망인이 피고 2에게 증여한 것이다. 따라서, 피고 3은 이에 관하여 유류분을 반환할 의무가 없다.

⑷ 별지 제5목록 기재 각 부동산은 피고 1이 피고들 또는 피고 2, 피고 3 명의로 매수한 것이고, 망인으로부터 증여받은 것이 아니다.

⑸ 피고 1은 망인으로부터 미화 100만 달러를 증여받은 사실이 없다.

⑹ 원고들 역시 아래와 같이 망인으로부터 재산을 증여받았다.

㈎ 원고 1(대판:소외 2)은 1968년 미화 47,000 달러, 1986년 미화 300,000달러 등을 증여받았다.

㈏ 망인은 ① 서울 성북구 (지번 2 생략) 대 488.6㎡ 및 지상 주택, ② 서울 강남구 (지번 3 생략) 대 635.5㎡, ③ (지번 4 생략) 대 588.8㎡, ④ (지번 5 생략) 대지 588.6㎡의 매각 대금, ⑥ 서울 성북구 정릉동 소재 ○○버스 △번 종점 부지의 매각대금을 실질적으로 원고 3(대판:원고 2)에게 증여하였거나 소외 3 및 원고 3(대판:원고 2) 몫(상속분 2:3)으로 일괄하여 증여하였으므로, 원고 3(대판:원고 2)은 위 각 부동산 및 매각대금 전체 또는 그 2/5 상당을 증여받았다.

㈐ 원고 2(대판:원고 1)는 1987. 10. 8.경 미국에서 주택을 구입하면서 7,000만 원을 증여받았다.

2) 판단

가) 별지 제1목록 제2항 기재 부동산

⑴ 피고 1이 망인으로부터 위 부동산을 증여받았음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는, 망인이 1977. 10. 22.경 피고 1에게 위 부동산을 명의신탁하였다가 그 후 어느 시점에 이를 증여한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 망인이 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산 등 망인 소유의 다른 부동산들 중 일부를 소외 3 등에게 명의신탁한 적이 있다는 등의 사정만으로는 위 부동산이 명의신탁되었다가 그 후 증여된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 부동산은 피고 1에게 소유권이전등기가 마쳐진 1977. 10. 22.경 피고 1에게 증여된 것으로 본다.

⑵ 한편, 유류분 제도는 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(이하 ‘위 개정민법’이라 한다)에 신설된 것으로서, 위 개정민법 부칙 제1항은 ‘이 법은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행한다’고 규정하고 있고, 부칙 제2항은 ‘이 법은 종전의 법률에 의하여 생긴 효력에 대하여 영향을 미치지 아니한다’고 규정하고 있는바, 유류분 제도가 시행되기 이전의 증여는, 그것이 공동상속인에 대한 증여라고 하더라도 다른 공동상속인의 유류분을 침해한 것으로 볼 수 없고, 유류분 반환의 부담이 전제되지 않은 종국적 증여이므로, 위 개정민법의 효력이 발생하기 전인 1977. 10. 22.경 피고 1에게 증여된 위 부동산은 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입할 수 없다(유류분 제도의 시행 이전에 증여된 재산까지 유류분 반환 대상에 포함된다고 해석한다면, 이는 수증자의 재산을 소급입법에 의하여 침해하는 결과를 낳아 소급입법에 의한 재산권 박탈금지를 규정한 헌법 제13조 제2항 에 반한다고 볼 여지가 주3) 있다).

⑶ 따라서, 원고들의 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

나) 별지 제1목록 제1항 및 제2, 3목록 기재 각 부동산

⑴ 피고 1이 망인으로부터 별지 제1목록 제1항 및 제2목록 기재 각 부동산을 증여받았음은 당사자 사이에 다툼이 주4) 없다.

⑵ 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관한 원고들의 주장에 대한 판단

① 위 각 부동산에 관하여 1999. 12. 13. 피고 1로부터 피고 2, 피고 3에게 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌음은 앞서 본 바이고, 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으면 일응 그 절차 및 원인은 정당한 것으로 추정된다.

원고들은, 망인이 별지 제3목록 기재 각 부동산을 피고 1에게 명의신탁하였다가 1999. 12. 13. 피고 2, 피고 3에게 증여하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제35, 36호증의 각 기재는 특별한 이해관계 없는 진술인들이 망인으로부터 우연히 들었다는 내용으로, 이를 뒷받침할 객관적 증거가 없어 믿기 어렵고, 앞서 인정한 바 위 각 부동산이 소외 3 또는 원고 3(대판:원고 2)에게 명의신탁되어 있다가 소외 3과 망인이 이혼하기 직전 피고 1에게 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실 및 피고 1이 이와 관련하여 아무 대가도 지급하지 않은 사실(다툼 없는 사실), 망인이 망인 소유의 다른 부동산 중 일부를 타인에게 명의신탁한 사실(갑 제37호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지) 등만으로는 원고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 위 각 부동산은 1999. 12. 13. 이전에 망인으로부터 피고 1에게 증여되었던 것으로 봄이 상당하다.

② 원고들은 다시, 위 각 부동산이 피고 1에게 증여된 것이라 하더라도, 피고 2, 피고 3이 피고 1로부터 위 각 부동산을 증여받을 당시 및 피고 2, 피고 3이 공유물분할을 할 당시 유류분권리자인 원고들을 해함을 알고 있었으므로, 원고들은 피고 2, 피고 3에 대하여도 공유물분할 결과에 따라 위 피고들이 보유하게 된 부동산에 관하여 유류분의 반환을 청구할 수 있다고 주장하므로 살피건대, 유류분반환청구권의 행사에 의하여 반환되어야 할 증여의 목적이 된 재산이 타인에게 양도된 경우 그 양수인이 양도 당시 유류분권리자를 해함을 안 때에는 양수인에 대하여도 그 재산의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다8878 판결 주5) ), 앞서 본 바와 같이 위 각 부동산을 증여받은 피고 2, 피고 3은 망인과 수증자인 피고 1의 아들들이고, 1999. 12. 13. 위 증여 당시 및 이후의 공유물분할 당시 이미 피고들이 망인으로부터 망인 소유 재산 중 상당 부분을 증여받은 상태였는바, 이와 같은 사정에 뒤에서 보는 바와 같이 망인이 피고들을 제외한 원고들 등에게 별다른 재산을 증여하였음을 인정할 증거가 없는 점 등을 더하여 보면, 피고 2, 피고 3은 위 각 부동산을 증여받거나 이에 관하여 공유물분할을 할 당시 유류분권리자인 원고들을 해함을 알고 있었던 것으로 보이므로, 원고들의 위 주장은 이유 있다.

⑶ 별지 제1목록 제1항 및 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관한 피고들의 주장(위 각 부동산에 대한 민법 제1114조 적용 여부)에 대한 판단

피고들은, 피고 1이 망인과 혼인 전에 위 각 부동산을 증여받았는데, 당시 피고 1은 추정공동상속인이 아니어서 위 증여는 상속분의 선급으로서의 성질을 가지지 않으므로, 위 각 부동산은 유류분반환청구의 대상에서 배제되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 민법 제1118조 에 의하여 준용되는 민법 제1008조 에 의하면, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조 주6) 의 규정은 그 적용이 배제되므로, 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되나( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 ), 그렇지 않은 경우에는 민법 제1114조 에 의하여 증여의 유류분 산입은 제한되어야 할 것이다.

그런데, ① 민법 제1008조 는 특별수익자를 ‘공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자’로 규정하고 있을 뿐, 공동상속인이 공동상속인의 지위에 있을 때 증여 등을 받을 것을 요건으로 정하고 있지 않고, ② 앞서 본 바와 같이 피고 1은 이미 1968년 및 1977년 망인의 아들들인 피고 2, 피고 3을 출산하였고, 망인과의 혼인신고(1983. 11. 9.)를 앞둔 상태에서 1983. 8. 및 같은 해 10. 위 각 부동산을 증여받았으며, 위와 같은 사정 외에 달리 망인이 피고 1에게 재산을 증여할 만한 특별한 사정이 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 각 부동산의 증여와 피고 1의 공동상속인 지위 취득 사이에는 밀접한 견련관계가 있었다고 보이는바, 그렇다면, 망인이 혼인신고를 앞두고 사실상 혼인관계에 있던 피고 1에게 위 각 부동산을 증여한 것을 실질적으로 상속분의 선급으로 다루어 유류분을 산정함에 있어 이를 참작하는 것이야말로 공동상속인들 사이의 공평을 기하는 길이라 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

⑷ 소결론

따라서, 피고 1은 별지 제1목록 제1항 및 제2목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 2는 별지 제3목록 제1-2, 2-2, 3-2, 9-2, 11 내지 13 기재 각 부동산에 관하여, 피고 3은 별지 제3목록 제1-1, 2-1, 3-1, 9-1, 4 내지 8, 10 기재 각 부동산에 관하여 각 유류분 반환을 할 의무가 있다.

다) 별지 제4목록 기재 각 부동산

⑴ 별지 제4목록 기재 각 부동산 중 아래에서 판단하는 부분을 제외한 나머지 부동산에 관하여 각 최후 명의자인 피고들에게 유류분을 반환할 책임이 있음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

⑵ 피고 3이 피고 2로부터 이전받은 지분(별지 제4목록 제6 내지 10, 12, 13, 15 내지 27항 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분)에 관한 판단

원고들은 위 각 지분에 관한 피고 2 명의의 등기는 명의신탁에 의한 것이라고 주장하나, 위 각 지분에 관하여 1991. 5. 17. 망인으로부터 피고 2에게 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가 2003. 11. 8. 피고 2로부터 피고 3에게 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌음은 앞서 본 바이고, 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으면 일응 그 절차 및 원인은 정당한 것으로 추정되는바, 갑 제5호증의 32, 갑 제6호증의 28의 각 기재에 의하면, 망인 소유이던 별지 제4목록 제11항 기재 부동산에 관하여 1996. 4. 29.경 증여를 원인으로 하여 피고 2 명의로, 2000. 1. 13.경 매매를 원인으로 하여 소외 5 명의로, 2003. 5. 31. 증여를 원인으로 하여 피고 2, 피고 3의 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 망인이 위 각 부동산 외의 부동산들 중 일부를 가족들 명의로 명의신탁한 적이 있다는 등의 사정만으로는 위 추정을 뒤집고 위 각 지분에 관한 피고 2 명의의 등기가 명의신탁에 의한 것에 불과하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

원고들은 예비적으로, 가사 위 각 지분을 증여받은 것이 피고 2라 하더라도, 피고 3이 피고 2로부터 위 각 지분을 이전받을 당시 유류분권리자인 원고들을 해함을 알고 있었으므로, 원고들은 피고 3에 대하여도 유류분의 반환을 청구할 수 있다고 주장하므로 살피건대, 유류분반환청구권의 행사에 의하여 반환되어야 할 유증 또는 증여의 목적이 된 재산이 타인에게 양도된 경우 그 양수인이 양도 당시 유류분권리자를 해함을 안 때에는 양수인에 대하여도 그 재산의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다8878 판결 ), 앞서 본 바와 같이 위 각 지분을 증여받은 피고 3은 망인의 아들이자, 수증자인 피고 2의 동생이고, 위 소유권이전 당시 피고들이 만 91세인 망인으로부터 망인 소유 재산을 이미 대부분 증여받은 상태였는바, 이와 같은 사정에 뒤에서 보는 바와 같이 망인이 피고들을 제외한 원고들 등에게 별다른 재산을 증여하였음을 인정할 증거가 없는 점 등을 더하여 보면, 피고 3은 위 각 지분을 이전받을 당시 유류분권리자인 원고들을 해함을 알고 있었던 것으로 보이므로, 원고들의 위 주장은 이유 있다.

따라서, 피고 3은 위 각 지분에 관하여 원고들에게 유류분을 반환할 의무가 있다.

⑶ 별지 제4목록 제32항 기재 부동산에 관한 판단

원고들은 위 부동산이 망인으로부터 피고 3에게 직접 증여된 부동산이라고 주장하고, 피고들은 위 부동산 역시 망인이 피고 2에게, 피고 2가 피고 3에게 각 증여한 것이라고 주장하나, 가사 피고들 주장과 같이 위 부동산을 망인이 피고 2에게, 피고 2가 피고 3에게 각 증여하였다고 인정하더라도, 위에서 본 바와 같이, 위 부동산을 증여받은 피고 3은 그 증여 당시 유류분권리자인 원고들을 해함을 알고 있었던 것으로 인정되므로, 어느 주장에 의하더라도 피고 3이 위 부동산에 관하여 원고들에게 유류분을 반환할 의무를 부담한다는 결론에 이르게 됨에는 차이가 없다.

⑷ 소결론

결국, 별지 제4목록 기재 각 부동산 중 피고 1은 같은 목록 제1 내지 3 기재 부동산 중 각 1/3 지분에 관하여, 피고 2는 제1 내지 3 기재 부동산 중 각 1/3 지분, 제4, 5, 14, 29, 30 기재 각 부동산, 제6 내지 13, 15 내지 28 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여, 피고 3은 제1 내지 3 기재 부동산 중 각 1/3 지분, 제6 내지 13, 15 내지 28 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분, 제31, 32 기재 각 부동산에 관하여 원고들에게 유류분을 반환할 의무가 있다.

라) 별지 제5목록 기재 각 부동산

⑴ 별지 제5목록 제1항 기재 부동산

망인이 망인의 돈으로 위 부동산을 매수하여 1987. 10. 22. 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 부동산에 관하여 1992. 10. 24. 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바이거나 당사자 사이에 다툼이 없으나, 더 나아가 망인이 위 부동산 또는 그 매각대금을 피고 1에게 증여한 것인지에 관하여 보건대, 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 소외 8이 위 부동산 매수 직후인 1987. 11. 19.경 위 부동산에 전입하여 거주하였고, 소외 8이 위 부동산에서 전출한 1992. 5. 15.경으로부터 5개월여만에 위 부동산이 매각된 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 사정 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실 및 갑 제23호증의 기재 등만으로는 망인이 위 부동산 또는 그 매각대금을 피고 1에게 증여하였다고 인정하기 어렵다.

⑵ 별지 제5목록 제2항 기재 부동산

피고 1이 1970. 8. 12. 취득한 별지 제5목록 제2항 기재 부동산에 관하여 보건대, 가사 망인이 위 부동산을 피고 1에게 증여하였다 하더라도, 위 부동산은 유류분 제도 시행 전에 증여된 것이므로, 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입할 수 없다.

⑶ 별지 제5목록 제3 내지 25항 기재 각 부동산

원고들은 망인이 위 각 부동산 또는 그 매수대금을 피고들에게 증여하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제35, 36호증의 각 기재는 앞서 본 바와 같은 이유로 믿기 어렵고, 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으면 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것으로 추정되는 점, 피고 1은 1971년 무렵부터 1983년 무렵까지 미장원을 운영하였고, 1981. 5. 1. 사업자등록 무렵부터 부동산 임대업을 해오고 있으며, 1983. 10. 28.경에는 별지 제5목록 제2항 기재 부동산을 매각하기도 한 점(을 제3, 8, 15호증의 각 기재, 제1심 법원의 2008. 10. 13.자 강남세무서장에 대한 사실조회 결과) 등에 비추어 주7) 보면, 갑 제7, 31, 37 내지 40, 46, 72호증의 각 기재, 당심 증인 소외 11의 증언 등이나 위 각 부동산 중 피고 2, 피고 3 명의 부분 취득 당시 피고 2가 만 10세 내지 24세, 피고 3이 만 2세 내지 9세인 점 등만으로는 망인이 위 각 부동산 또는 그 매수자금을 피고들에게 증여하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 주8) 없다.

마) 피고 1의 미화 100만 달러 수증 여부

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제15면 제3행의 “서울출입국” 앞에 “제1심 법원의”를 추가하는 외에는 제1심 판결 제3의 가.의 4)항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

바) 원고 1(대판:소외 2)의 수증 여부

⑴ 1968년 증여 주장에 대하여

을 제10호증의 1, 3, 5의 각 기재에 의하면, 원고 1(대판:소외 2)이 1968년경 소외 3으로부터 주택구입자금 등의 명목으로 미화 합계 47,000달러를 건네받은 사실, 원고 1(대판:소외 2)은 원고 3(대판:원고 2)과 사이의 서울가정법원 2004느합89호 상속재산분할심판청구 사건에서 위 47,000달러는 실질적으로 망인으로부터 받은 것이라고 주장한 사실을 인정할 수 있고, 위 사실에 소외 3과 망인은 부부였던 점, 원고 1(대판:소외 2)은 망인의 장남이지만 소외 3의 친아들은 아닌 점(을 제9호증의 기재 참조), 망인이 1968년 당시 운수회사를 경영하여 많은 수입을 얻고 있었던 점(다툼 없는 사실) 등을 더하여 보면, 원고 1(대판:소외 2)은 1968년경 소외 3을 통하여 망인으로부터 미화 47,000달러를 증여받았던 것으로 인정된다. 을 제10호증의 1, 3의 각 기재 중 위 인정에 반하는 부분은 위와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵고, 을 제10호증의 4의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

⑵ 1986년 증여에 주9) 관하여

피고들의 이 부분 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 5의 증언은, 그 내용이 망인이 30만 달러나 되는 거액을 미국으로 송금하였다는 것임에도 이를 뒷받침할 객관적 자료가 없는 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제19호증의 4, 을 제11호증의 각 기재 및 제1심 법원의 서울출입국관리소장에 대한 사실조회 결과 등만으로는 이를 인정하기에 부족하다.

사) 원고 3(대판:원고 2)의 수증 여부

살피건대, 을 제19호증의 1 내지 5, 을 제28, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 망인 소유이던 서울 성북구 (지번 2 생략) 대 488.6㎡ 및 지상 주택에 관하여 1985. 1. 18. 소외 3에게 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 1997. 4. 17. 원고 3(대판:원고 2)에게 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ② 서울 강남구 (지번 3 생략) 대 635.5㎡에 관하여 1971. 8. 6. 소외 3 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 1981. 1. 28. 그 중 2/200.2 지분에 관하여 원고 3(대판:원고 2)에게 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐지고, 2003. 7. 8. 소외 3이 사망하자 나머지 지분을 원고 3(대판:원고 2)이 상속한 사실, ③ 서울 강남구 (지번 4 생략) 대 588.8㎡에 관하여 1971. 8. 6. 소외 3 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 1987. 4. 22. 원고 3(대판:원고 2)에게 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편, ④ 소외 3 명의이던 서울 강남구 (지번 5 생략) 대지 588.6㎡가 1971. 9. 6.경 매각되어 1979. 6. 5. 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있다.

피고들은 나아가, 망인이 위 ① 내지 ③ 부동산을 소외 3의 명의로 소유하고 있다가, 1981. 1. 28.경 그 중 일부를 원고 3(대판:원고 2)에게 증여하고, 1983. 11. 4.경 소외 3과 협의이혼하면서 소외 3과 원고 3(대판:원고 2)의 몫으로 나머지 모두를 증여하였다고 주장하므로 살피건대, ⑴ 명의신탁 사실은 명의신탁을 주장하는 자가 입증하여야 하고, 가족 사이에서는 증여가 이루어지는 경우도 적지 않으므로 대가의 수수가 없었다는 사정만으로 쉽사리 명의신탁 사실을 인정하여서는 안 될 것인 주10) 바, 위 명의신탁 사실에 부합하는 제1심 증인 소외 5, 당심 증인 소외 11의 각 일부 증언은 그 진술내용을 뒷받침할 객관적 증거가 없어 그대로 믿기 어렵고, 위와 같은 사정 및 갑 제17, 24, 25, 43 내지 45, 59 내지 70의 각 기재 등에 비추어 볼 때, 소외 3이 망인 소유의 다수의 부동산을 소외 3 명의로 등기하였다가 위 협의이혼 무렵 망인이나 피고 1 등에게 소유권이전등기를 마쳐주었다는 등의 사정 및 갑 제51, 77호증, 을 제12, 13, 17, 18, 22, 27, 39, 41 내지 46호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 12의 증언 등만으로는 위 ① 내지 ③ 부동산이 소외 3에게 명의신탁되었던 것이라고 단정하기 어려우며(따라서, 1981. 1. 28.경 소외 3으로부터 원고 3(대판:원고 2)에게 증여된 위 지분을 망인이 증여한 것이라고 인정할 수 주11) 없다), ⑵ 또한, 위 각 증거 및 소외 3과 망인이 이혼하자 원고 3(대판:원고 2)도 분가하여 소외 3의 일가에 전적하였던 점, 당시 소외 3이 68세의 고령이었고, 원고 3(대판:원고 2)은 그 유일한 직계비속인 점 등만으로는 위 ① 내지 ③ 부동산의 전부 또는 일부가 소외 3이 아닌 원고 3(대판:원고 2)의 몫으로 정하여진 것이라고 인정할 수도 없다.

피고들은 망인이 위 ① 내지 ③ 부동산을 원고 3(대판:원고 2)이 아닌 소외 3에게 증여하였다 하더라도, 위 ① 내지 ③ 부동산의 증여 경위, 그 가치 및 성질, 소외 3과 관련하여 원고 3(대판:원고 2)이 실제 받은 이익 등을 고려하면, 위 각 부동산은 실질적으로 원고 3(대판:원고 2)이 망인으로부터 특별수익한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 원고 3(대판:원고 2)이 망인으로부터 분가하여 소외 3과 일가를 이루었고, 소외 3의 유일한 자손인 원고 3(대판:원고 2)이 사후에 위 각 부동산을 모두 증여 또는 상속받았으며, 위 각 부동산의 가치가 매우 크다는 등의 사정만으로는 실질적으로 원고 3(대판:원고 2)이 망인으로부터 위 각 부동산을 특별수익한 것이라고 인정하기 주12) 어렵다.

또한, 피고들은 망인이 위 ④ 부동산 및 서울 성북구 정릉동 소재 ○○버스 △번 종점 부지의 매각대금 또한 소외 3을 통하여 원고 3(대판:원고 2)에게 전부 또는 일부 증여하였다고 주장하나, 이에 부합하는 제1심 증인 소외 5의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

아) 원고 2(대판:원고 1)의 수증 여부

살피건대, 이 부분 피고들의 주장에 부합하는 제1심 증인 소외 5의 증언은 이를 뒷받침할 객관적 증거가 없어 믿기 어렵고, 위 마)항에서 인정한 바 1987. 3. 9.경 망인과 피고 1 공동명의의 미국 은행 예금계좌에서 미화 478,137.46달러가 인출되었던 사실 및 원고 2(대판:원고 1)가 1987. 10. 8.경 미국에서 주택을 구입하기 위하여 지불한 현금 미화 6만 달러의 출처에 대하여 근거자료를 제출하지 않았다는 등의 사정만으로는, 원고 2(대판:원고 1)가 망인으로부터 7,000만 원을 증여받았다고 인정하기 어렵다.

나. 피고들의 유류분반환청구 제한 주장에 대한 판단

피고들은, 원고들이 이미 망인으로부터 재산을 넉넉히 증여받은 점, 피고들이 헌신적으로 망인을 보살핀 점, 피고 1의 수증재산에는 피고 2, 피고 3과 소외 7, 피고 3에 대한 양육비 및 부양료 등이 포함되어 있는 점, 노령의 피상속인이 배우자에게 증여하는 것에는 실질적 공유재산의 청산적 배분의 성격과 노후에 대한 보장적 의미도 가지고 있는 점, 원고들은 망인과의 관계가 거의 단절되어 있었고 망인에 대한 배신행위를 하기도 하였던 점, 피고들이 망인으로부터 받은 부동산을 보유하기로 하는 선택을 한 결과 부동산 가치가 급격히 앙등되는 이익을 얻게 된 것인 점, 피고 1이 망인과 이혼을 하였거나 상속포기를 하였을 경우와의 형평, 원고 3(대판:원고 2)은 망인으로부터 직접 또는 소외 3을 통하여 막대한 재산을 증여받은 점 등에 비추어 볼 때, 원고들의 유류분 반환청구는 신의칙과 실질적 공평을 이유로 기각 내지 제한되어야 한다고 주장한다.

그러나, 피고들 주장 중 원고들이 위에서 인정한 것 이외에 망인으로부터 특별한 증여를 받았다거나 망인의 돈을 임의로 사용하였다고 인정할 수 없음은 앞서 본 바이고, 나머지 피고들 주장과 같은 사정이 인정된다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고들의 유류분 반환청구권을 신의칙 또는 실질적 공평을 이유로 기각 내지 제한하여야 한다고 인정하기 주13) 어렵다. 따라서, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

다. 원고들의 유류분 부족액

1) 유류분 부족액 산정방식

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제3의 다.의 1)항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 유류분 산정의 기초가 되는 재산(A)

가) 유류분 산정의 기초가 되는 재산은 피고들에 대한 증여액과 상속개시 전 1년 내의 소외 9에 대한 증여액 뿐이다.

원고 1(대판:소외 2)이 증여받은 미화 47,000달러는 유류분 제도 시행 전에 증여받은 것이므로 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입하지 않고, 다만, 뒤에서 보는 바와 같이 원고 1(대판:소외 2)의 유류분 부족액을 산정할 때 이를 반영하기로 한다.

나) 가액 산정 방법

⑴ 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 증여받은 재산의 시가는 민법 제1113조 제1항 주14) 에 따라 상속개시 당시를 기준으로 산정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결 , 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 전원재판부 결정 ). 다만, 수증자 등의 특별한 기여로 인하여 목적물의 현상이 개선되어 가액이 증가된 경우까지 상속개시 당시의 현상을 기준으로 목적물의 가액을 산정하는 것은 유류분권자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 되므로, 이러한 경우에는 목적물이 증여 당시의 현상 그대로 존재하는 것으로 보아 상속개시 당시의 가액을 산정하여야 할 주15) 것이다.

⑵ 별지 제2목록 기재 각 부동산은 같은 목록 기재와 같이 수증자인 피고 1이 같은 목록 기재 각 부동산을 한화기계(주) 등에 매각한 후 한화기계(주) 등이 전, 임야를 잡종지, 창고용지 등으로 조성하여 지목이 변경되었으므로, 위 각 부동산의 가액은 위 각 부동산의 증여 당시 현상 지목, 형상, 이용 상태에 따라 이 사건 상속개시 당시에 가까운 2009. 4. 28.을 기준으로 평가한 가액인 제1심 감정인 소외 10의 2009. 6. 1.자 시가감정결과에 따라 산정한다.

또한, 을 제30 내지 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 별지 제3목록 기재 각 부동산에 관하여 피고들이 토지조성비 등을 부담하여 지목을 답에서 전 등으로, 전에서 잡종지 등으로 변경한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 부동산의 가액은 위 각 부동산의 증여 당시 현상 지목, 형상, 이용 상태에 따라 이 사건 상속개시 당시에 가까운 2006. 5. 29.을 기준으로 평가한 가액인 제1심 감정인 소외 10의 2009. 8. 21.자 시가감정결과에 따라 산정한다.

그리고, 나머지 부동산의 가액은 이 사건 상속이 개시된 때에 가까운 2007. 1. 1. 기준 공시지가에 따라 산정한다. 피고들은 별지 제4 목록 제14항 기재 부동산도 수증 당시의 지목을 기준으로 가액을 산정하여야 한다고 주장하나, 지목 변경이 피고들의 출연에 의해 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

다) 가액의 계산

⑴ 피고 1 : 8,791,647,333원

○ 별지 제1목록 제1항 + 제2목록 + 제4목록 제1 내지 3항의 각 1/3 : 3,516,750,000원 + 2,909,948,000원 + 2,364,949,333원(812,736,000원 + 780,096,000원 + 772,117,333원)

⑵ 피고 2 : 8,758,046,383원

○ 별지 제3목록 제1-2, 2-2, 3-2, 9-2항, 제11 내지 13항 + 별지 제4목록 제1 내지 3항의 각 1/3, 제6 내지 13, 15 내지 28항의 각 1/2, 제4, 5, 14, 29, 30항 : 4,502,552,000원 + 4,255,494,383원(2,364,949,333원 + 858,983,050원 + 1,031,562,000원)

⑶ 피고 3 : 12,776,788,383원

○ 별지 제3목록 제1-1, 2-1, 3-1, 9-1항, 제4 내지 8, 10항 + 별지 제4목록 제1 내지 3항의 각 1/3, 제6 내지 13, 15 내지 28항 중 각 1/2 지분, 제31, 32항 : 6,348,667,000원 + 6,428,121,383원(2,364,949,333원 + 858,983,050원 + 3,204,189,000원)

⑷ 소외 9 : 119,196,000원

○ 서울 성북구 (지번 1 생략) 도로 172㎡ : 172㎡×2007. 1. 1.자 공시지가 693,000원/㎡, 갑 제7호증의 26의 기재)

⑸ 합계(A) : 30,445,678,099원(= 8,791,647,333원 + 8,758,046,383원 + 12,776,788,383원 + 119,196,000원)

3) 유류분 부족액 {(A × B) - C - D}

가) 원고들은 망인의 직계비속으로 그 유류분 비율은 법정상속분의 1/2이므로, 유류분 비율(B)은 각 1/19(=2/19×1/2)이고, 원고 1(대판:소외 2)은 앞서 본 바와 같이 1968년 미화 47,000달러를 특별수익하였는바, 이를 아래에서 보는 바와 같이 원화 현가로 산정하면 285,087,591원(C)이며, 상속으로 인하여 얻는 재산이나 부담할 상속채무가 없으므로, 상속분(D)은 0원이다.

[원고 1(대판:소외 2)의 특별수익분의 원화 현가 산정]

○ 1968년 미화 47,000달러 ×수증 당시인 1968년 환율인 미화 1달러당 277원의 비율로 환산한 금액=13,019,000원

○ 13,019,000원×{105(망인이 사망한 2007년도 소비자물가지수)÷4.795(증여가 있었던 1968년도 소비자물가지수), 을 제16호증의 기재} = 285,087,591원(원 미만 버림, 이하 같다)

나) 원고들의 유류분 부족액은 아래 [표1]과 같다.

라. 피고들이 반환하여야 할 유류분

1) 반환액 산정방법

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제3의 라.의 1)항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2) 피고들 및 소외 9의 반환비율

피고 1은 망인의 배우자로 그 유류분 비율은 법정상속분의 1/2이므로, 유류분 비율은 1.5/19(B)이고, 피고 2, 피고 3의 유류분 비율은 원고들과 마찬가지로 1/19(B)이다. 공동상속인인 피고들 및 제3자인 소외 9의 유류분 초과액 및 반환비율은 아래 [표2]와 같다.

3) 피고들이 반환하여야 할 유류분

원고들의 각 유류분 부족액에 피고들의 반환비율을 곱하여 산정하고, 그 결과는 아래 [표3]과 같다.

4) 반환방법

가) 우리 민법은 유류분 제도를 인정하여 제1112조 부터 제1118조 까지에서 이에 관하여 규정하면서도 유류분의 반환 방법에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있는바, 다만 제1115조 제1항 주16) 이 ‘부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다’고 규정한 점 등에 비추어 반환의무자는 통상적으로 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하면 되고, 원물반환이 불가능한 경우에는 그 가액 상당액을 반환할 수밖에 없고 가액반환을 명하는 경우에는 그 가액은 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 주17) 한다.

나) 따라서, 피고들이 증여받은 재산 그 자체를 소유하고 있는 별지 제1목록 제1항 및 제4목록 기재 각 부동산에 관하여 원고들에게 이전하여야 할 부동산의 지분은 [표3]㉡유류분 반환액/증여받은 부동산 가액(피고 1 8,791,647,333원, 피고 2 8,758,046,383원, 피고 3 12,776,788,383원)이고, 그 구체적인 내역은 별지 제10목록 기재와 같다.

다) 별지 제2, 3 목록 기재 각 부동산은 이 사건 변론종결일 현재 제3자의 소유이어서 원물반환이 불가능하므로, 피고들은 그 가액 상당액을 반환하여야 한다. 이 사건 변론종결일에 가까운 2009. 4. 28. 현재 위 각 부동산의 증여 당시 현상 지목, 형상, 이용상태를 기준으로 한 가액은 별지 제2, 3목록 기재와 같으므로, 피고 1이 반환하여야 할 부동산의 가액은 원고 1(대판:소외 2)에게 112,142,198원(=2,909,948,000원×338,808,342/8,791,647,333), 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 136,411,497원(=2,909,948,000원×412,131,688/8,791,647,333)이고, 피고 2가 반환하여야 할 부동산의 가액은 원고 1(대판:소외 2)에게 328,730,612원(=7,585,992,000원×379,520,299/8,758,046,383), 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 399,872,982원(=7,585,992,000원×461,654,340/8,758,046,383)이며, 피고 3이 반환하여야 할 부동산의 가액은 원고 1(대판:소외 2)에게 496,025,844원(=10,693,405,000원×592,665,970/12,776,788,383), 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 603,373,479원(=10,693,405,000원×720,928,017/12,776,788,383)이다.

5) 소결론

피고들은 원고들에게, 별지 제10목록의 ‘부동산’란 기재 각 부동산 중 해당 ‘원고별 이전할 지분’란 기재 각 지분에 관하여, 원고들이 유류분 반환청구의 의사를 표시한 이 사건 소장부본이 송달된 날(피고 1, 피고 2는 2007. 10. 23., 피고 3은 2007. 10. 22.) 유류분 반환을 원인으로 하는 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고 1(대판:소외 2)에게 112,142,198원, 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 136,411,497원, 피고 2는 원고 1(대판:소외 2)에게 328,730,612원, 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 399,872,982원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 1, 피고 2에게 송달된 다음날인 2007. 10. 24.부터, 피고 3은 원고 1(대판:소외 2)에게 496,025,844원, 원고 3(대판:원고 2), 원고 2(대판:원고 1)에게 각 603,373,479원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 3에게 송달된 다음날인 2007. 10. 23.부터 각 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2010. 11. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구들은 이유 없어 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 변경 또는 추가된 주위적 및 각 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

주1) 원고들은 변경된 유류분 계산 결과 및 제1심 판결 결과 등에 따라 당심에서 청구를 일부 확장 또는 감축하고, 두 개의 예비적 청구들을 추가하였다.

주2) 수증재산의 범위 및 면적은 원고가 구하는 범위 내에서 판단한다.

주3) 서울고등법원 2005. 8. 17. 선고 2004나81576 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다52023 판결, 서울고등법원 2006. 10. 25. 선고 2005나106199 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다79834 판결 각 참조

주4) 증여시기에 관하여는 다툼이 있으나 이 부분은 판단의 실익이 없다.

주5) 유류분 반환청구권의 성질에 관한 학설 중 물권적 형성권설에 의하면 이는 당연한 귀결이고, 채권적 형성권설이나 청구권설을 취하는 경우에도 제3자가 악의인 때에는 보호할 필요가 없다는 이유로 반환청구를 할 수 있다고 보는 견해가 많다고 한다(우성만, ‘유류분반환청구권의 행사방법과 상대방 및 소멸시효’, 부산판례연구회 판례연구 14집 등 참조)

주6) 제1114조 (산입될 증여) 증여는 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하여 제1113조의 규정에 의하여 그 가액을 산정한다. 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 같다.

주7) 피고가 망인으로부터 증여받은 별지 제1목록 제2항 기재 부동산 등에서 나온 수익으로 새로이 부동산을 구입하였다면, 새로이 구입한 부동산은 망인으로부터 증여받은 것이라고 볼 수 없다

주8) 피고 1과 망인이 함께 동일한 지역의 부동산을 매수하였을 수 있으므로, 망인이 위 부동산들과 동일한 지역의 부동산들을 매수하였다가 피고들에게 증여하였다는 사정 등만으로 위 부동산들까지도 망인이 증여한 것이라 단정할 수는 없다.

주9) 나머지 증여 주장은 일시, 금액조차 특정되어 있지 않으므로 별도로 판단하지 않는다.

주10) 배우자 일방이 번 돈으로 부동산을 매수하여 상대방 명의로 등기를 하였다가 이혼을 하면서 당사자 사이에 그 일방이 이전등기를 받기로 하는 협의가 이루어진 경우, 이를 배우자 일방이 상대방에게 명의신탁하였다가 해지한 것으로 볼 경우도 있지만, 배우자 일방이 상대방에게 증여하였다가 재산분할로서 이전받은 것이라고 볼 경우도 있다.

주11) 다수의 다른 부동산들이 소외 3에게 명의신탁되어 있었다거나 망인의 수입이 많았다거나 소외 3의 위 ① 내지 ③ 부동산 취득 이전에 망인이 이미 피고 1과 사이에 자녀를 두고 있었다는 사정 등만으로는 위 부동산들까지 모두 망인이 명의신탁한 것이라고 단정할 수 없다. 또한, 원고 3(대판:원고 2)이 1981. 1. 28.경 위 지분을 이전받은 사실은 피고들 주장과 반대로 당시 소외 3이 위 ② 부동산을 소유하고 있었다는 증거로 볼 수도 있다.

주12) 소외 3과 망인 사이의 혼인기간, 이혼 당시 망인과 소외 3의 재산내역 등에 비추어 보면, 가사 혼인생활 중 소외 3이 직접 벌어들인 수입이 많지 않았다 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 소외 3이 위 각 부동산을 보유하는 것이 현저히 부당하다거나, 소외 3이 원래 보유하였어야 할 몫 이상을 보유한 것이라고 볼 수도 없다. 또한, 원고 3(대판:원고 2)이 친부모인 소외 3과 망인 쌍방으로부터 상속 또는 유류분 명목으로 재산을 취득하는 것이 부당한 것이라고 판단할 근거도 없다.

주13) 민법은 위와 같은 사정에 따라 유류분의 차등을 두지 않고 일률적으로 피상속인의 직계비속에 대하여 일정한 유류분을 보장하고 있다. 그리고, 대법원은 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 없다는 입장이다(대법원 1994.10.14. 선고 94다8334 판결).

주14) “유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.”

주15) 따라서, 이에 반하는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.

주16) 제1115조 (유류분의 보전) ① 유류분권리자가 피상속인의 제1114조에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다.

주17) 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결 등