원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

피고인에 대하여 40 시간의 성폭력...

1. 항소 이유의 요지 원심이 선고한 형( 징역 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 위 법리에 기초하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2014. 5. 22. 제 3 보병 사단 보통 군사법원에서 사기죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받아 위 판결이 2014. 5. 30. 확정( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라 한다) 된 사실, 2015. 5. 18. 고등 군사법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 공동 폭행) 죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받아 위 판결이 2015. 5. 27. 확정( 이하 ‘ 제 2 확정판결’ 이라 한다) 된 사실, 제 2 확정판결의 죄는 제 1 확정판결의 확정일 이전에 범한 범죄인 사실이 인정된다.

따라서 제 1 확정판결의 확정일 이후인 2015. 3. 27.부터 2015. 4. 10. 경까지 범한 이 사건 범죄는 제 2 확정판결의 죄( 제 1 확정판결의 확정일 이전에 범한 범죄) 와 동시에 판결을 선고할 수 없었던 경우에 해당하므로, 이 사건 범죄는 제 2 확정판결의 죄와 형법 제 37조 후 단 경합범 관계에 있지 않다.

그럼에도 원심은 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 이 사건 범죄를 제 2 확정판결의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 정하였으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다[ 한편 피고인은 2016. 11. 11. 의정부지방법원에서 강제 추행죄 등으로 징역 10월을...