원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 검사 원심이 선고한 형( 징역 4월) 은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, ‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’ 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는 바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다( 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 8. 7. 서울 남부지방법원에서 사기죄로 징역 2년을 선고 받아 2009. 10. 29. 그 판결이 확정( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라 한다) 되었고, 2015. 11. 13. 수원지 방법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고 받아 2015. 11. 21. 그 판결이 확정( 이하 ‘ 제 2 확정판결’ 이라 한다) 된 사실, 한편 제 2 확정판결의 죄는 제 1 확정판결의 확정일 이전에 저질러 진 사실이 각 인정되므로, 제 2 확정판결의 죄는 제 1 확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

그럼에도 원심이 제 1 확정판결의 확정일 이후에 저질러 진 원심 판시 죄에 대하여 형법 제 39조 제 1 항에 따라 제 2 확정판결의 죄와 함께 선고될 경우와의 형평을 고려하여 형을 정한 것은 형법 제 39조 제 1 항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친...