패싸움 중의 반격행위가 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것이라고 인정한 사례

패싸움 중에 피해자와 그 친구들이 피고인의 친구 공소외 1을 둘러싸고 길이 1미터 정도의 각목으로 마구 구타한 후 옆에 서 있던 피고인을 각목으로 내려치려고 하자 어려서부터 좌측다리를 절어 온전치 못한 피고인은 친구가 각목으로 구타당하는 것을 보았으므로 자신의 생명 신체에 대한 급박한 위해를 방어하기 위해 마침 손에 들고 있던 칼로 피해자를 찔러 사망케 하였다면 비록 방어행위가 패싸움 중의 반격행위라 할지라도 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로 해석함이 상당하고 사회통념에 비추어 볼때 방어행위와 법익침해의 균형이 현저하게 차이가 있으므로 방어행위가 그 정도를 초과하였다 할 것이므로 정당방위는 성립하지 아니하나 과잉방위에는 해당한다.

형법 제21조

1957. 5. 24. 선고, 4290형상105 판결 (요 형법 제21조(5) 1236면, 카5891)

피고인

검사 및 피고인

서울지방법원 동부지원(82고합78 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다.

피고인 및 변호인의 항소이유 제1점은 피고인은 피해자를 살해할 의사가 없이 칼든 손을 앞으로 내 저었을 뿐인데 피해자가 앞으로 달려들다가 칼에 찔려 사망한 것이므로 피고인을 살인죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 동 항소이유 제2점은 피해자와 그 친구들이 각목 등을 들고 피고인의 친구인 공소외 1을 무수히 구타한 다음 다시 피해자가 각목을 들고 옆에 있던 피고인을 공격하려고 하므로 피고인은 극도의 불안과 공포감에서 자신의 생명 신체에 대한 부당한 침해를 방위하겠다는 일념하에 칼든 손을 휘둘렀던 것인데 피해자가 칼에 찔려 사망하기에 이른 것이므로 피고인의 행위는 정당방위 내지 과잉방위에 해당한다 할 것임에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 정당방위의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 동 항소이유 제3점은 피고인이 이 사건 범행후 자수한 사정 등을 감안하면 원심이 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 가벼워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인 및 변호인의 항소이유 제1점을 보건대, 원심에서 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거방법을 기록에 비추어 자세히 검토하여 보면 원심판결 판시의 피고인에 대한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심판결에 사실오인의 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 이점 피고인의 항소이유는 이를 받아들일 수가 없고 다음 동 항소이유 제2점을 보건대, 원심이 들고 있는 적법한 증거와 피고인의 당심 공판정에서의 진술 및 당심증인 공소외 2의 진술 등을 종합하면 피해자의 친구인 공소외 3 등 10여명은 공소외 3이 전날 피고인의 친구인 공소외 1로부터 몇 차례 구타당한 일이 있어 이를 보복하려고 싸움을 걸어왔으므로 마침 만화가게에 모여있던 피고인과 그 친구인 공소외 1 등 4, 5명이 이에 응수하게 되어 쌍방간에 이 사건 패싸움이 벌어지게 되었고 싸움도중 피해자측으로부터 구타를 당한 공소외 1이 극도로 흥분한 나머지 만화가게로 돌아와 야구방망이와 등산용 칼을 들고 달려나오자 이를 본 피고인이 공소외 1이 너무 흥분하여 칼때문에 실수를 하지 아니할까 염려하여 동인으로부터 칼을 빼앗아 이를 자신이 소지하고 있었는데 이때 피해자의 그 친구들이 공소외 1을 둘러싸고 길이 1미터 정도의 각목으로 마구 구타한 후 옆에서 있던 피고인을 각목으로 내려치려고 하자 피고인은 어려서부터 좌측다리를 약간 절고 있어서 온전하지 못하였고 공소외 1이 각목으로 구타당하는 것을 보았으므로 자신의 생명과 신체에 대한 급박한 위해를 방어하기 위하여 마침 손에 들고 있던 칼로 피해자의 명치부분을 1회 찔러 피해자로 하여금 심장자창으로 인한 출혈로 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있는바 비록 피해자가 1미터 길이의 각목(흉기)를 들고서 공소외 1과 한패인 피고인과 구타하려고 하였다 할지라도 피고인으로서는 들고 있던 칼로서 피해자를 위협하거나 또는 좌측다리가 약간 불편하더라도 그곳을 피하려는 등의 조처를 취하지 아니하고 바로 피해자를 칼로서 찌른 위 설시 행위는 패싸움 중의 반격행위이기는 하나 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것으로 해석하는 것이 상당하고 사회통념에 비추어 볼 때 방위행위의 법익 침해의 균형이 현저하게 차이가 있고 그 위에 피고인이 피해자를 칼로 찌르게 된 위 설시 사정을 합쳐서 생각하면 그 방위행위가 정도를 초과하였다 할 것이므로 정당방위는 성립되지 아니하나 과잉방위에는 해당한다 할 것이므로 이 점 피고인의 항소는 이유있고( 폭력행위등처벌에 관한 법률 제8조 제1 , 2항 ) 원심판결은 피고인의 나머지 항소이유와 검사의 항소이유를 판단할 필요도 없이 이점에서 파기를 면할 수 없다.

따라서 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고인의 이 사건 소위가 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위이거나 또는 과잉방위에 해당하고 특히 그 과잉방위행위가 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당하므로 피고인의 행위는 위법성 또는 책임이 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인의 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제8조 제2항 의 과잉방위에 해당하나 나아가 위에서 인정한 사실관계만으로서는 패싸움중에 있던 피고인이 그 주장과 같은 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황한 나머지 이 사건 방위행위에 이르렀다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 피고인의 주장은 위 인정 한도내에서 이유있다 할 것이다.

피고인의 판시소위는 형법 제250조 제1항 에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제8조 제2항 의 과잉방위에 해당하므로 형법 제55조 제1항 제3호 를 적용하여 법률상 감경한 형기범위내에서 처벌할 것이나 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 에 의하여 피고인을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처하고, 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.