2019누46413 경쟁입찰참여 자격제한처분등취소

1. A 주식회사

2. R 주식회사(변경 전 상호: B 주식회사)

3. C 주식회사

4. D 주식회사

5. E 주식회사

6. F 주식회사

7. G 주식회사

8. 주식회사 H의 소송수계인 주식회사 S

9. I 주식회사

10. 주식회사 J

원고들 소송대리인 법무법인(유한) 광장

담당변호사 여 철기

1. 중소벤처기업부장관(변경 전 명칭: 중소기업청장)

소송대리인 정부법무공단

담당변호사 길진오

2. 조달청장

서울행정법원 2014. 9. 4. 선고 2014구합4665 판결

서울고등법원 2015. 6. 12. 선고 2014누65174 판결

대법원 2019. 5. 10. 선고 2015두46987 판결

2019. 11. 5.

2019. 12. 17.

1. 원고들의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소제기 이후의 소송 총비용은 원고들이 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고 중소벤처기업부장관이 [별지1] 목록 및 [별지2] 목록의 각 '처분일자' 란 기재 각 해당 일자에 원고들에게 한 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상기업 확인처분을 각 취소한다(원고들은 피고 중소벤처기업부장관에 대하여, [별지1] 목록 기재 각 일자에 한 처분의 취소청구를 주위적 청구로, [별지2] 목록 기재 각 일자에 한 처분의 취소청구를 예비적 청구로 병합 1)하여 구하다가, 환송 후 이 법원에 이르러 위 청구 병합의 형태를 단순병합으로 변경하였다). 피고 조달청장이 2014. 2. 4. 원고들에게 한 중소기업자간 경쟁입찰의 참여제한 처분을 취소한다.

1. 기초사실

가. 원고들의 지위 등

1) 원고들)(이하에서 원고들을 개별적으로 지칭할 때는 '주식회사' 표시를 생략하고 나머지 상호만을 기재한다)은 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업자로서, K 생산 및 판매업을 하는 회사들이다.

2) 원고들은 2013. 3. 22.부터 2013. 6. 27.까지 사이에 피고 중소벤처기업부장관으로부터 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2014. 3. 18. 법률 제12499호로 개정되기 전의 것, 이하 '판로지원법'이라 한다) 제8조 제2항에 따른 중소기업 확인서(이하 '중소기업 확인서'라 한다)를 발급받은 후, 공공기관이 판로지원법 제7조에 따른 '중소기업자간 경쟁입찰'의 방식으로 발주하는 K 공급계약에 입찰하여 왔다.

나. 피고 중소벤처기업부장관의 참여제한 해당 통보

1) 피고 중소벤처기업부장관은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여했던 기업들을 대상으로 실태조사를 실시하여 원고들이 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제9조의3이 정한 '대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업'이라고 판단하고, 2013. 5. 3.부터 2013. 5. 16.까지 사이에 공공기관으로 하여금 원고들이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것을 제한하도록 통보할 계획이라는 취지의 처분 사전통지를 하면서 이에 대한 의견제출을 요청하였다.

2) 그 후 피고 중소벤처기업부장관은 2013. 6. 28. 공공기관에 원고들을 포함한 참여제한 대상 기업의 명단을 첨부하여 '향후 발주되는 중소기업자간 경쟁제도를 통한 입찰에서 참여를 제한하여 주시기 바란다.'라는 내용의 공문을 송부하였다. 또한 피고 중소벤처기업부장관은 그 무렵 공공구매 종합정보망(www.smpp.go.kr)을 통해 참여 제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 '판로지원법 제8조의2에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.'라는 문구(이하 '참여제한 문구'라 한다)가 기재되도록 조치하였다.

3) 한편 피고 중소벤처기업부장관은 2013. 6. 28. 원고들에게 다음과 같이 원고들이 참여제한 대상기업에 해당함을 통보하였다(이하 '참여제한 해당 통보'라 한다).

다. 원고들의 1차 행정소송 제기 등

1) 원고들은 2013. 9. 16. 참여제한 해당 통보가 위법하다고 주장하면서 서울행정법원 2013구합23546호로 그 취소를 구하는 소를 제기하면서(이하 위 사건을 '제1차 사건'이라 한다) 집행정지를 신청하였고, 2013. 11, 6, 집행정지 신청이 인용되었다.

2) 피고 중소벤처기업부장관은 제1차 사건이 진행 중이던 2013. 10. 18. 원고들에게 '참여제한 해당 통보는 경쟁입찰 참여제한 처분이 아니라 원고들이 참여제한 대상기업에 해당함을 안내한 것에 불과한데, 이것이 입찰참여를 제한하는 효력을 지닌 행정처분이라는 오해가 발생하여 이를 방지하기 위해 참여제한 해당 통보를 철회한다.'라는 내용의 공문을 보냈고, 공공기관에도 같은 이유에서 '법적 분쟁을 예방하기 위해 기존 공문을 철회하며, 참여제한 대상 기업 명단은 공공기관이 중소기업자간 경쟁입찰의 참여제한 여부를 결정하는데 편의를 제공하기 위한 것이다.'라는 내용의 공문을 보냈다. 한편 피고 중소벤처기업부장관은 그 무렵 원고들이 중소기업 확인서를 발급받음에 있어 참여제한 문구가 기재되지 않도록 하였다.

3) 서울행정법원은 2013. 12. 13. 피고 중소벤처기업부장관이 참여제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 참여제한 문구가 기재되도록 조치한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 전제한 다음, 피고 중소벤처기업 부장관이 2013. 10. 18. 이후부터는 원고들에게 발급되는 확인서에 참여제한 문구가 기재되지 않도록 조치하였으므로 위와 같은 조치가 적법하게 철회되었다고 보아 위 소는 부적법하다고 하여 원고들의 소를 각하하였고, 위 판결은 2014. 1. 1. 확정되었다.

라. 참여제한 문구와 관련된 사항의 변동 내역

피고 중소벤처기업부장관이 판로지원법 제8조의2에 따라 원고들에게 발행한 중소기업 확인서의 참여제한 문구와 관련된 사항의 변동 내역은 다음과 같다.

1) 피고 중소벤처기업부장관이 2013. 4. 12. 원고 J, 2013. 4. 19. 원고 I, 2013, 4. 25. 원고 F, 2013. 6. 27. 원고 H에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지이고, 그 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다.

2) 한편 피고 중소벤처기업부장관이 2013. 10. 18.경 원고들에게 '2013. 6. 28.자 처분은 철회되었다.'라는 내용의 공문을 발송한 이후 발행된 중소기업 확인서에는 참여제한 문구가 기재되어 있지 않다.

마. 피고 중소벤처기업부장관의 중소기업 확인서

1) 피고 중소벤처기업부장관이 [별지1] 제1차 처분목록의 각 처분일자란 기재 일자에 원고들에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2014. 2. 18.부터 2014. 3. 31.까지(원고 J), 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지(나머지 원고들)라고 기재되어 있고, 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다(이하 피고 중소벤처기업부장관이 [별지1] 제1차 처분목록의 각 처분일자란 기재 일자에 원고들에게 발행한 중소기업 확인서에 나타난 피고 중소벤처기업부장관의 확인 행위를 '이 사건 제1차 확인'이라 한다).

2) 피고 중소벤처기업부장관이 제1차 사건이 확정된 후인 [별지2] 제2차 처분목록의 각 처분일 자란 기재 일자에 원고들에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2014. 4. 1.부터 2015, 3. 31.까지라고 기재되어 있고, 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다(이하 피고 중소벤처기업부장관이 [별지2] 제2차 처분목록의 각 처분일자란 기제 일자에 원고들에게 발급한 중소기업 확인서에 나타난 피고 중소벤처기업부장관의 확인 행위를 '이 사건 제2차 확인'이라 한다).

바. 피고 조달청장의 입찰공고 등

1) 피고 조달청장은 2013. 5. 31. 입찰공고번호 L로 2013년 K 연간단가계약을 위한 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다) 공고를 하였다. 피고 조달청장이 공고한 입찰의 주요 내용은 다음과 같다.

2) 원고들은 조합원사의 자격으로 이 사건 입찰에 참여하여 낙찰 받았다. 이에 피고 조달청장은 이 사건 입찰에서 낙찰된 M 협동조합(원고 R, F, E), N 협동조합(원고 G, A, C, D), O 협동조합(원고 I), P 협동조합(원고 J)과 각 계약기간을 2014. 5. 31.까지로 하는 '2013년도 K 연간 단가계약'(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.

원고들은 위 각 조합의 조합원사 자격으로 이 사건 계약을 체결하였다. 다만 원고 H은 2012년도에는 Q 협동조합의 조합원사로 계약을 체결하였으나, 2013년도 이 사건 입찰시에는 Q 협동조합이 원고 H을 제외하고 이 사건 입찰에 참여하였다.

3) 이 사건 계약의 내용으로 부가된 물품구매계약 추가특수조건(K)의 주요 내용은 다음과 같다.

4) 피고 중소벤처기업부장관이 2013. 6. 28. 한 참여제한 해당 통보에 따라, 피고 조달청장은 K 입찰공고서 및 추가특수조건 제4조의3 제1항 제1호에 근거하여 각 지방조달청을 통하여 계약상대방인 해당 조합의 조합원사 중 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 업체에 대해서는 물량배정을 중지하도록 하였다.

5) 한편 피고 조달청장은 2013. 11. 6. 제1차 사건의 집행정지 신청이 인용되자 2013. 11. 29. 각 지방조달청을 통하여 원고들에 대하여 K 물량배정을 일시 재개하였으나, 위 판결에서 소를 각하하는 판결이 선고되고, 집행정지 결정이 실효되자 2013. 12. 19. 각 지방조달청에 다시 물량배정을 중지하도록 하였다.

6) 이에 원고들은 피고 조달청장에게 관급물량배정을 요청하였고, 이에 피고 조달청장은 2014. 1. 6. 원고들에게 중소기업 확인서를 제출하면 그에 따라 물량배정 재개 여부를 검토하겠다고 하였다.

7) 이에 원고들은 2014. 1. 초순경 피고 조달청장에게 중소기업 확인서를 제출하였으나, 피고 조달청장은 2014. 2, 4. 원고들에게 '원고들이 제출한 중소기업 확인서에 참여제한 문구가 명기되어 있다. 원고들이 현재와 같이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상기업에 해당하는 경우에는 물품구매계약 추가 특수조건(K) 제4조의3 제1항 제1호에 따라 관급K 물량배정을 중지할 수밖에 없음을 알려드린다.'라는 내용의 통보(이하 '이 사건 통보'라 한다)를 하였다.

사. 이 사건 소송의 진행 경과

1) 원고들이 2014. 3. 4. 피고 중소벤처기업부장관에 대하여 이 사건 제1차 확인의 취소를 구하는 청구와 피고 조달청장에 대한 청구를 청구취지로 하여 이 사건 소를 제기한 후, 2014. 3. 31. 이 사건 제1차 확인의 유효기간이 만료되고 피고 중소벤처기업 부장관에 의하여 이 사건 제2차 확인이 이루어지자, 원고들은 2014. 4. 3. 피고 중소벤처기업부장관에 대하여 이 사건 제2차 확인의 취소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다.

2) 원고들은 파기환송 후 이 법원에서 피고 중소벤처기업부장관에 대한 위 청구 병합의 형태를 단순병합으로 변경하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 9, 11, 14, 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제5, 12, 14호증, 을나 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

[별지3] '관계 법령' 기재와 같다.

3. 피고 중소벤처기업부장관에 대한 청구에 관한 판단

가. 본안전 항변에 관한 판단

1) 항고소송의 대상이 되는 치분이 아니라는 항변에 대하여

가) 항변의 요지

피고 중소벤처기업부장관은 판로지원법 제8조의2 제2항에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업들이 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 확인한다. 그런데 이러한 확인 행위 자체만으로는 중소기업자의 권리·이익에 아무런 영향이 없고, 공공기관의 장이 별도로 중소기업자간 경쟁입찰의 참여를 제한하여야 비로소 그의 권리·이익이 제한된다. 따라서 피고 중소벤처기업부장관의 이 사건 제1차 확인 및 제2차 확인은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

나) 판단

(1) 항고소송의 대상인 '처분'이란 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 그 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결 등 참조).

(2) 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 피고 중소벤처기업부장관의 확인행위의 근거가 되는 판로지원법과 같은 법 시행령 등 관계 법령의 규정 체계 및 내용에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 중소벤처기업부장관의 이 사건 제1차 확인은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 항고 소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하므로(아래 2)항 이하에서는 이 사건 제1차 확인을 '이 사건 제1차 확인 처분', 이 사건 제2차 확인을 '이 사건 제2차 확인체분'이라고 한다), 피고 중소벤처기업부장관의 위 항변은 이유 없다.

(가) 판로지원법 제7조 제1항, 제8조 제2항, 제8조의2 제2항에 따르면, 공공기관의 장이 발주하는 것으로서 중소기업자가 직접 생산·제공함으로써 판매확대가 필요하다고 인정되는 제품에 관하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하고자 하는 중소기업자는 반드시 매년 피고 중소벤처기업부장관으로부터 참여자격 또는 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지의 확인을 받아야 하고, 피고 중소벤처기업부장관은 매년 실질적 심사를 거쳐 새로 처분을 한다. 만약 위 확인을 받지 못하거나, 그로부터 경쟁입찰 참여제한 대상이라는 내용의 확인을 받게 되면 사실상 공공기관이 발주하는 경쟁제품에 관한 입찰에 참가할 수 없게 된다. 따라서 피고 중소벤처기업부장관의 위와 같은 확인행위는 그에 따르는 경쟁입찰 참여제한과 독립하여 그 자체로 중소기업자의 권리·이익을 제한한다.

(나) 판로지원법 제8조의2 제1항은 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 사유를 규정하면서 공공기관의 장은 그 중 하나에 해당하는 경우 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다고 규정하고 있다. 동시에 같은 조 제2항은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자는 피고 중소벤처기업부장관에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 신청하여야 하고, 피고 중소벤처기업 부장관은 이를 확인하도록 하고 있다. 이처럼 판로지원법 제8조의2는 공공기관이 일정한 경우 중소기업에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한을 할 수 있도록 하면서도 그 사유에 해당하는지에 관한 확인은 피고 중소벤처기업부장관이 하도록 하고 있다.

이러한 규정 체계와 내용에 따르면 실제 해당 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지에 관한 판단은 피고 중소벤처기업부장관에 의하여 이루어지고, 그 확인을 기초로 공공기관은 경쟁입찰 참여제한 처분을 하게 된다. 이 경우 실제 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지에 관한 확인을 한 피고 중소벤처기업부장관을 배제한 채 단지 외부적으로 경쟁입찰 참여제한의 처분의 통지를 한 공공기관의 장만을 상대로 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 다투도록 하는 것은 분쟁의 기초적이고 근원적인 해결에 기여하지 못하여 합리적이라고 할 수 없다.

(다) 판로지원법 제8조의2 제2항에 근거한 '중·소기업·소상공인 및 장애인 기업 확인 요령 '(이하 '이 사건 고시'라 한다) 제6조 제1항 [별지 2]는 참여제한 대상기업에 해당할 경우 중소기업 확인서에 '판로지원법 제8조의2에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.'라는 문구를 기재하도록 하고 있다. 이에 따르면 비록 피고 중소벤처기업부장관의 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지의 평가가 '확인'의 형태로 이루어지기는 하나, 확인서에 나타난 위 참여제한 문구를 통해 외부로 표시되었다고 볼 수 있다.

(라) 중소기업자는 피고 중소벤처기업부장관으로부터 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당한다는 확인을 받으면 곧바로 경쟁입찰에 참가할 수 없게 되는 법적 불안 상태에 놓이게 된다. 따라서 피고 중소벤처기업부장관으로부터 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당한다는 확인을 받은 단계에서 중소기업자로 하여금 그 확인행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 맞다

2) 소의 이익이 없다는 항변에 대하여

가) 항변의 요지

설령 참여제한 문구 자체에 처분성이 있다고 하더라도, 원고들은 공공기관이 원고들에 대하여 하는 경쟁입찰 참여제한 처분을 다툼으로써 분쟁을 한 번에 해결할 수 있으므로, 이 사건 제1차 확인처분 및 제2차 확인처분, 즉 참여제한 문구 자체를 독립적으로 다툴 소의 이익이 없다.

나) 판단

앞서 살펴본 바와 같이, 어떤 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지에 관한 판단은 피고 중소벤처기업부장관에 의하여 이루어지는 것이므로, 피고 중소벤처기업부장관의 이 사건 제1차 및 제2차 확인 처분에 따라 경쟁입찰 참여제한을 하게 되는 공공기관만을 상대로 경쟁입찰 참여제한 처분을 다투는 것으로는 분쟁을 발본색원적으로 해결할 수 없다.

따라서 원고들은 피고 중소벤처기업부장관의 이 사건 제1차 확인처분 및 제2차 확인처분의 취소를 구할 '행정소송법 제12조가 정한 법률상 이익', 즉 소의 이익이 있다고 보아야 하므로, 피고 중소벤처기업부 장관의 위 항변 역시 이유 없다.

3) 행정처분을 한 행정청이 아닌 자를 상대로 한 소이어서 위법하다는 항변에 대하여

가) 항변의 요지

판로지원법 제8조의2 제1항에 따르면 중소기업에 대하여 경쟁입찰 참여제한을 하는 주체는 피고 중소벤처기업부장관이 아닌 공공기관이다. 따라서 원고들의 피고 중소벤처기업부장관에 대한 이 사건 소는 행정처분을 한 행정청이 아닌 자를 상대로 한 것이므로 모두 부적법하다.

나) 판단

앞서 살펴본 바와 같이, 피고 중소벤처기업부장관의 이 사건 제1차 확인 처분 및 제2차 확인 처분은 국민의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하고, 원고들은 위 각 처분을 한 주체인 피고 중소벤처기업부장관을 상대로 그 취소를 구하는 이 사건 소를 적법하게 제기한 것이므로, 피고 중소벤처기업부장관의 위 항변 또한 이유 없다.

4) 이 사건 제1차 확인처분의 경우 확인서의 유효기간이 만료되어 소의 이익이 없다는 항변에 대하여

가) 항변의 요지

이 사건 제1차 확인처분이 기재된 각 중소기업 확인서의 유효기간은 2014. 3. 31.까지이다. 이 사건 제1차 확인처분에 의한 입찰제한의 효력이 유지되는 2014. 3. 31.까지는 경쟁입찰 일정이 없고, 경쟁입찰 일정이 있다고 하더라도 입찰된 물량의 배정과 납품에는 상당한 기간이 소요되는데, 그 시점에는 이 사건 제1차 확인처분의 유효기간이 경과한다. 따라서 이미 위 유효기간이 지난 이상, 원고들은 이 사건 제1차 확인처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

나) 판단

(1) 제소 당시에는 권리보호의 이익을 모두 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 즉 제재적 행정처분의 기간 경과, 행정처분 자체의 효력기간 경과, 특정기일의 경과 등으로 인하여 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 이 사건 제1차 확인 처분이 기재된 각 중소기업 확인서의 유효기간은 2014. 3. 31.까지임은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 각 확인서의 유효기간은 이미 도과하였고, 이에 따라 이 사건 제1차 확인처분의 효력도 소멸되었다고 볼 수 있다. 그러나, 원고들은 위 유효기간 경과 후에도 공공기관이 발주하는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려면 항상 피고 중소벤처기업부장관으로부터 중소기업 확인서를 발급받아야 하고, 원고들의 발행주식총수 또는 출자총액과 대기업으로부터 임차한 자산가치가 변동되어 전자가 후자 이상이 되지 않는 한, 피고 중소벤처기업부장관은 원고들의 중소기업 확인서 발급 신청에 대하여 동일한 처분을 반복할 가능성이 높으므로, 이 사건 제1차 확인처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하고, 따라서 원고들은 여전히 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.

(3) 결국 피고 중소벤처기업부장관의 위 항변도 이유 없다.

5) 이 사건 제2차 확인 처분의 취소 청구를 추가하는 소변경은 부적법하다는 항변

가) 항변의 요지

이 사건 제2차 확인처분은 독립된 심사에 기초하여 이루어진 신규 발급에 해당하므로, 이 사건 제1차 확인처분의 취소 청구가 유효기간 소멸로 부적법하게 된 이상, 이 사건 제2차 확인처분의 취소를 구하는 부분도 소의 변경 요건을 갖추지 못하게 되어 부적법하다.

나) 판단

이 사건 제1차 확인 처분과 제2차 확인처분에는 각각 유효기간이 설정되어 있어, 위 각 처분은 유효기간을 달리하는 별개의 처분으로 볼 수밖에 없다. 그러나 위 각 처분은 그 상대방 및 처분의 근거 법률이 같고, 이 사건 제2차 확인 처분을 함에 있어 제1차 확인처분과 다른 사유를 내세워 하였다고 볼 증거는 없으므로(새로운 확인서 발급신청서에 첨부된 자료를 기초로 심사하고 있다고 주장하지만, 이를 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 새로운 확인서 발급을 위해 별도의 신청서가 제출될 뿐, 실제 확인서의 발급은 반복적·형식적으로 이루어지는 것으로 보인다), 위 각 처분은 유효기간을 제외한 나머지 부분이 실질적으로 같다고 볼 수 있는 점, 당초 이 사건 제1차 확인처분의 취소를 구하는 소의 계속 중 위 처분의 유효기간이 만료되자 동일한 사유를 내세워 제2차 확인처분이 발령된 것인데, 이를 다투기 위하여 별도의 소를 제기하도록 하는 것은 오히려 소송경제에 반할 우려가 큰 점 등을 고려하면, 이 사건 제2차 확인처분의 취소 청구를 추가하는 취지의 원고들의 소 변경 신청은 청구의 기초에 실질적 변경이 없을 뿐만 아니라 소송절차를 현저히 지연시키지도 아니하여 적법하다.

고 봄이 타당하다.

피고 중소벤처기업부장관의 위 항변도 이유 없다.

나. 본안에 대한 판단

1) 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호가 위헌이라는 주장에 대한 판단

가) 원고들의 주장 요지

판로지원법 제8조의2 제1항 제2호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)는 대기업과의 지배 또는 종속 관계에 있는지에 따라 입찰참가자격 제한 여부를 결정하고 있다. 그런데 이는 실질적인 지배.종속의 의미를 전혀 구체화하지 아니한 채 그 내용을 모두 대통령령에 위임하는 것으로서 포괄위임금지 원칙에 위배되므로, 헌법에 위반된다. 따라서 이 사건 법률조항은 무효이고, 무효인 위 조항에 근거한 이 사건 제1차 확인처분 및 제2차 확인처분도 위법하므로, 모두 취소되어야 한다.

나) 판단

(1) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련함과 동시에 그 범위와 한계를 제시하고 있는데, 이는 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법의 원칙과 법치주의를 달성하기 위한 것이고, 여기에서 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여'라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적 이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌가19, 2012헌가12, 2012헌바98, 2013헌가11(병합) 결정 참조). 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌바23 결정, 대법원 2007.10.26. 선고 2007두9884 판결 등 참조)

(2) 판로지원법의 체계와 내용을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 대통령령에 의하여 부분적인 보충을 할 수 있도록 하는 입법방식을 취한 것이어서, 이 사건 법률 조항을 통해 대통령령에 의하여 보충될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 보이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제75조에 위반된다거나 법률의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(가) 이 사건 법률조항은 판로지원법이 2012. 6. 1. 법률 제11462호로 개정되면서 신설되었는데, 이는 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다. 그런데 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해하는 행위인 대기업과의 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업의 입찰참여 행위의 종류와 형태는 매우 다양하므로, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 구체적으로 어떠한 중소기업을 '대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업'으로 취급할 것인지는 국가 경제 전체 상황을 기초로 구체적인 기업의 실태와 현황에 따라서 달라져야 할 성질의 것이고, 그 세부적인 사항을 모두 국회에서 제정한 법률에 빠짐없이 규정하도록 요구하는 것은 불가능하거나 부적당하다.

(나) 한편 판로지원법 제7조 제1항은 "공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한 경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다.”라고 규정하여 중소기업자간 경쟁입찰을 중소기업자만이 참여하는 입찰로 한정하고, 중 소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 이 사건 법률 조항에서 대기업 또는 실질적으로 대기업으로 볼 수 있는 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것을 제한하고 있다.

(다) 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해하는 중소기업을 영위하는 자의 경쟁입찰 참여를 제한함에 있어, 해당 중소기업이 대기업과 같은 종류의 사업을 영위할 것과 그 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있을 것을 요건으로 명확히 규정하면서, 다만 변화하는 경제적인 상황과 행정수요 등에 탄력적으로 대응하기 위하여 지배 또는 종속 관계의 판단 기준만을 대통령에 위임하고 있다.

(라) 판로지원법 제8조의2 제1항은 '경쟁입찰의 공정한 경쟁'을 위하여 '대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업의 경쟁입찰 참여 제한'을 하는 것으로 규정하고 있다. 이에 비추어 보면, 이 사건 법률조항을 통해 대통령령에 의하여 보충될 내용의 대강은 '경쟁입찰의 공정한 경쟁'을 해칠 정도로 '대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업'이 경쟁입찰 참여 제한 대상으로 될 것임을 예측할 수 있다.

(마) 또한 판로지원법 제2조 제1호는 중소기업자를 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업자 또는 중소기업협동조합법 제3조에 따른 중소기업협동조합으로 규정하고 있다. 한편 중소기업기본법 제2조는 중소기업자의 범위를 구체적으로 규정하는 한편, 같은 법 시행령 제3조의2에서 관계 기업의 지배 또는 종속 관계의 의미와 판단 기준을 상세하게 규정하고 있다. 이러한 관계 법령의 체계와 내용에 따르면 판로지원법에서 말하는 중소기업자의 의미를 기초로 대기업과의 지배 또는 종속의 관계의 윤곽을 충분히 예측할 수 있을 것으로 보인다.

2) 판로지원법 시행령 제9조의3 제2호 다목이 위헌·무효라는 주장에 대한 판단

가) 원고들의 주장 요지

판로지원법 시행령 제9조의3 제2호 다목(이하 '이 사건 시행령조항'이라 한다)은, 대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우를 지배 또는 종속관계의 지표로 정하고 있다. 그러나 이 사건 시행령조항은 ① 대기업으로부터 자산을 임차한 중소기업과 그렇지 않은 여타 중소기업 사이 및 대기업으로부터 같은 금액의 자산을 임차한 경우라도 발행주식총수 또는 출자총액이 자산금액을 초과하는 중소기업과 그에 미치지 못하는 영세 중소기업 사이에 실질적인 차이가 없음에도 합리적인 이유 없이 양자를 차별하여 원고들의 평등권을 침해하고, ② 대기업으로부터 자산을 임차하였다고 하여 바로 그 대기업과 지배.종속관계에 있다고 볼 수 없음에도 곧바로 지배 또는 종속관계로 보아 경쟁입찰 참여를 제한함으로써 원고들의 영업의 자유를 침해하므로, 헌법에 위배된다.

또한 이 사건 시행령조항은 대기업과 중소기업의 인적·물적 협력을 장려하는 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률(이하 '상생협력촉진법'이라 한다)에도 위배된다.

따라서 이 사건 시행령조항은 무효이고, 무효인 위 조항에 근거한 이 사건 제1차 확인처분 및 제2차 확인처분도 위법하므로, 모두 취소되어야 한다.

나) 판단

(1) 이 사건 시행령 조항이 원고들의 영업의 자유를 침해하여 위헌인지 이 사건 제1차 및 제2차 확인처분 등의 근거가 된 이 사건 시행령조항은, 구 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호와 결합하여 피고 조달청장으로 하여금, 중소기업이 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 경우 그 중소기업의 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하도록 하고 있고, 이에 따라 원고들의 영업의 자유가 제한될 여지가 있다. 그러나 이 사건 시행령 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하였다 할 것이므로, 원고들의 영업의 자유를 침해하여 위헌· 무효라고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

(가) 우리 헌법은 중소기업이 국민경제에서 차지하는 중요성을 고려하여 중소기업에 대한 보호·육성을 국가의 과제로 명문화하고(제123조 제3항 참조), 이에 따라 중소기업기본법은 창의적이고 자주적인 중소기업의 성장을 지원하고 나아가 산업구조를 고도화하고 국민경제를 균형 있게 발전시키는 것을 목적으로 정부 등에 중소기 업시책을 세워 실시하여야 할 책무를 부과하고 있다(제1조, 제3조 등 참조).

(나) 중소기업자간 경쟁입찰 제도는 공공기관 조달시장에 중소기업자만 참여하도록 하여 중소기업 제품의 판로를 확보하고 중소기업자 간 경쟁력 향상을 유도하기 위한 것임과 동시에 대기업의 위장 중소기업 설립 방지에도 그 취지가 있다. 중 소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 통해 중소기업의 경쟁력 향상과 경영 합리화를 도모함은 보호해야 할 중요한 공익이다.

(다) 구 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호는 대기업과 '지배 또는 종속의 관계'에 있는 중소기업의 경쟁입찰 참여를 제한하고 있는바, 일반적으로 기업 간의 지배·종속 관계는 해당 기업의 소유 또는 경영에 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는지를 기준으로 판단할 수 있고, 기업 간의 인적·물적 결합관계나 사업 관련성 등이 그 영향력을 판단하는 징표가 될 수 있다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2014헌바419 결정 참조), 즉 대기업과 중소기업이 '지배 또는 종속의 관계'에 있다고 함은 기업 간의 인적·물적 결합관계나 사업 관련성, 관련시장의 현황, 대기업이 우회적으로 공공조달 시장에 진출하는 형태, 거래관계의 이상성(異常性) 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 볼 때, 대기업이 중소기업의 소유 또는 경영에 영향력을 미칠 수 있는 지위를 이용하여 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 경우를 의미한다.

(라) 이 사건 시행령 조항은 대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하는 편법을 통해 우회적으로 중소기업 지위를 유지하려는 사례가 다수 발생함에 따라 위와 같은 수단을 통해 대기업과 유사한 경쟁력을 가진 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 시장에 진입하는 것을 차단하여 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 보장하고자 도입되었다.

(마) 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업은 경쟁 제품을 직접 생산 · 제공할 수 있는 설비를 갖추어야 한다(판로지원법 시행령 제9조 제1항), 그런데 중 소기업이 대기업으로부터 중소기업 자신의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받게 되면 위 요건을 손쉽게 충족할 수 있을 뿐만 아니라 그에 따라 대기업에 의존하거나 지배 · 종속될 가능성이 매우 커지게 된다. 또한 다른 중소기업의 수주기회를 현저하게 축소하는 불공정한 결과를 초래하여 중소기업자간 경쟁입찰 제도가 형해화될 수 있다. 그러므로 적정한 임대료 지급 여부를 불문하고 '대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업'을 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있다고 보아 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단 중 하나가 될 수 있다.

(바) 중소기업이 이 사건 시행령 조항에 해당하더라도 해당 중소기업은 공공기관의 장이 발주하는 중소기업자간 경쟁입찰에만 참여할 수 없을 뿐, 이에 해당하지 않는 공공부문 조달계약이나 민간부문의 사경제 활동을 영위하는 데에는 아무런 지장이 없다. 나아가 그 중소기업은 발행주식총수 또는 출자총액을 늘리는 등으로 재정건전성을 확보하여 이 사건 시행령의 제한을 벗어남으로써 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것도 가능하다. 또한 이 사건 시행령 조항은 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하는 중소기업만을 그 대상으로 하고 있다(구 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호 참조), 위 입법목적을 달성하면서 원고들의 영업의 자유 등 기본권을 보다 덜 침해하는 다른 수단이 명백히 존재한다고 보이지도 않는다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 기본권 침해의 최소성 요건을 갖추었다.

(2) 이 사건 시행령 조항이 원고들의 평등권을 침해하여 위헌인지, 헌법 제11조 제1항에 근거를 둔 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법령을 적용할 때뿐만 아니라 입법을 할 때에도 불합리한 차별취급을 하여서는 안 된다는 것을 뜻한다(대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두14417 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건 시행령 조항이 '대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업'을 '대기업으로부터 자산을 대여 받지 않았거나 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하지 않는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업'과 달리 취급하는 데에는 다음과 같이 합리적인 이유가 있으므로, 원고들의 평등권을 자의적으로 침해한다고 볼 수 없다.

(가) 이 사건 시행령 조항에 해당하는 중소기업과 그렇지 아니한 중소기업은 재정건전성 면에서 유의미한 차이가 있다. 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업은 그 자본의 규모에 비하여 대여받은 자산의 규모가 커서 경제적 · 실질적으로 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있게 될 가능성이 매우 크다.

(나) 특히 원고들이 종사하는 K 생산업은 생산시설을 설치하기 위한 초기투자비용이 많이 드는 장치산업에 해당한다. 이러한 상황에서 중소기업이 대기업으로부터 자신의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받으면 중소기업 경쟁제품을 직접 생산 · 제공할 수 있는 설비요건을 손쉽게 충족할 수 있고, 실질적으로 대기업의 자산을 그대로 이용하여 그 대기업과 유사한 역량을 갖춤으로써 다른 중소기업에 비해 우월한 경쟁력을 보유하게 된다. 이와 같이 그 사업의 물적 기반이 대기업과의 자산 대여 관계에 전적으로 의존함으로써 경제적 · 실질적으로 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업과 그렇지 아니한 중소기업을 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있다.

(다) 행정입법자는 위임의 범위 내에서 대기업과 중소기업의 물적 관련성, 인적 관련성, 사업의 위·수탁 관계 등 여러 요소를 고려하여 어떤 중소기업을 '대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업'으로 취급할지를 결정할 일정한 재량을 가진다.

이 사건 시행령 조항의 기준이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 것으로 보기도 어렵다.

(3) 이 사건 시행령조항이 상생협력촉진법에 위배되는지

(가) 상생협력촉진법 제1조에 따르면 상생협력촉진법은 대기업과 중소기업 간 상생협력(相生協力) 관계를 공고히 하여 대기업과 중소기업의 경쟁력을 높이고 대기업과 중소기업의 양극화를 해소하여 동반성장을 달성함으로써 국민경제의 지속성장 기반을 마련함을 목적으로 한다. 그리고 같은 법 제2조 제3호에 따르면 상생협력이란 대기업과 중소기업 간, 중소기업 상호간 또는 위탁기업과 수탁기업(受託企業) 간에 기술, 인력, 자금, 구매, 판로 등의 부문에서 서로 이익을 증진하기 위하여 하는 공동의 활동을 말한다.

(나) 반면 이 사건 법률조항이 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것을 제한하고, 위 조항의 위임을 받은 이 사건 시행령조항이 '대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우'를 지배 또는 종속관계의 지표로 정하고 있는 것은, 중소기업을 가장한 대기업이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여함으로써 공정한 경쟁을 해하는 행위를 방지하기 위한 것이다.

(다) 이처럼 상생협력촉진법은 대기업과 중소기업이 구분되는 것을 전제로 상생협력을 통해 서로의 이익을 증진하기 위한 것인데, 중소기업을 가장한 대기업이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하여 공정한 경쟁을 해하는 행위를 방지하기 위한 이 사건 시행령조항이 상생협력촉진법의 입법 목적과 취지에 반한다고 보기 어렵다. 오히려 이 사건 시행령조항을 통해 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁이 보장되어 중소기업자의 경쟁력이 강화될 수 있을 것으로 보인다. 그리고 이를 통해 중소기업자간 또는 대기업과 중소기업 서로의 이익이 증진될 수 있을 것이므로, 결국 이 사건 시행령 조항은 상생협력촉진법의 입법 목적에도 들어맞는다.

3) 소결

따라서 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항이 무효임을 전제로 한 원고들의 피고 중소벤처기업부장관에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 받아들일 수 없다.

4. 피고 조달청장에 대한 청구에 관한 판단

가, 본안전 항변에 대한 판단

1) 이 사건 통보는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 항변에 대하여

가) 본안전 항변의 요지

피고 조달청장이 2014. 2. 4. 원고들에게 관급K 물량배정을 중지한다는 이 사건 통보는 원고의 경쟁입찰 참가를 제한하는 처분이 아니라, 물품구매계약 추가특수조건 제4조의3 제1항 제1호{위 1의 바.3)항 참조)에 따라 2013. 12. 19. 한 관급K 물량 배정 중지 조치를 계속 유지할 수밖에 없음을 회신한 것으로서 사법상의 조치에 불과하다. 따라서 이 사건 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

나) 판단

위 3의 가.1)나)항에서 본 법리를 기초로 살피건대, 피고 조달청장의 통보행위의 근거가 되는 판로지원법과 같은 법 시행령 등 관계 규정의 규정 체계 및 내용, 이 사건 입찰공고 및 추가특수조건의 내용에다가 갑 제14호증, 을나 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 조달청장의 이 사건 통보는 피고 중소벤처기업부장관의 이 사건 확인처분과 구 판로지원법 제8조의2 제1항 등에 근거한 후속 집행행위로서 상대방인 원고들의 권리·의무에도 직접 영향을 미치므로, 행정청인 피고 조달청장이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사이고, 따라서 항고소송의 대상이 될 수 있다(아래 2)항 이하에서는 이 사건 통보를 '이 사건 통보처분'이라 한다.

(1) 판로지원법 제8조의2 제1항은 "공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다."고 규정하여, 문언상 경쟁입찰 참여제한 처분의 주체가 피고 조달청장과 같은 '공공기관의 장'으로 되어 있고, 피고 조달청장은 원고들이 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있다고 최종적으로 판단하여, 위 법률조항에 의한 집행행위로서 이 사건 통보를 한 것이다.

(2) 원고들은 이 사건 통보로 인하여 구 판로지원법 제8조의2 제1항, 같은 법 시행령 제9조의3에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 자격을 획득할 때까지 물량 배정을 받을 수 없게 된다. 이는 원고들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 법적 불이익에 해당한다.

(3) 피고 조달청장이 이 사건 통보를 하면서 추가특수조건을 근거로 들기는 하였으나, 추가특수조건은 구 판로지원법 제8조의2 제1항, 같은 법 시행령 제9조의3의 내용을 확인하는 의미이고, 이 사건 통보는 그에 따라 물량 배정이 중지되도록 하는데 주안점을 둔 후속 집행행위에 해당한다. 따라서 이 사건 통보를 순수한 사경제적 지위에서 행한 조치로 보기는 어렵고, 오히려 피고 조달청장이 공익실현이라는 행정 목적을 달성하기 위하여 우월적 지위에서 행한 조치라고 봄이 타당하다.

(4) 피고 조달청장은 이 사건 통보 시 '처분'이라는 표현을 사용하지 않았고, 행정소송 등 불복방법도 안내하지 아니하는 등 이 사건 통보서가 행정처분의 외형을 갖춘 것으로 보기 어려운 측면이 있다. 그러나 피고 조달청장은 이 사건 통보에 앞서 이 사건 입찰공고에서 미리 "판로지원법 제8조의2 제1항에 해당하는 자는 본 입찰에 참여할 수 없으며, 계약체결 후에 해당 기업으로 확인될 경우 계약해지 및 기 배정한 물량을 회수하니 착오 없기 바랍니다."라는 내용을 고지한 바 있고, 이 사건 통보서에는 원고들이 위 구 판로지원법 조항에 따라 입찰참가자격 제한 대상에 해당하기 때문에 물량 배정을 중지한다는 취지가 나타나 있다. 원고들 역시 이 사건 통보를 행정처분으로 인식하고 그에 대하여 항고소송을 제기하였다. 이러한 점에서 보면, 이 사건 통보는 행정처분으로서의 외관을 갖추었다고 볼 수 있다.

2) 이 사건 통보처분을 다툴 소의 이익이 없다는 항변에 대하여

가) 본안전 항변의 요지

피고 조달청장의 물량배정 중지 조치를 행정처분으로 본다고 하더라도, 원고 H은 피고 조달청장과 '2013년도 K 연간단가계약을 체결한 바 없으므로 이를 다툴 법률상 이익이 없다. 또한 나머지 원고들 역시 이 사건 계약의 종료일인 2014. 5. 31. 이후에는 계약이 이미 실효되었으므로 그에 기초한 조치의 위법을 다툴 소의 이익이 없다.

나) 판단

(1) 이 사건 통보처분 당시 이 사건 계약의 계약기간은 이미 만료되었으나, 피고 조달청장은 앞으로도 원고들에게 이 사건 시행령 조항을 적용하여 종전과 동일한 사유로 처분을 반복할 위험성이 있으므로, 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에 해당한다. 따라서 원고들은 여전히 이 사건 통보처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

(2) 원고 H이 이 사건 입찰 당시 Q 협동조합의 조합원사로 참여하지 않았다. 하더라도, 피고 조달청장이 원고 H에게 이 사건 통보처분을 함으로써 원고 H은 피고 조달청장이 시행하는 경쟁입찰에 참여할 수 없음이 확정되어 원고 H의 권리·의무에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되었다. 나아가 앞으로도 피고 조달청장은 원고 H에게 이 사건 시행령 조항을 적용하여 종전과 동일한 사유로 치분을 반복할 위험성이 있다. 따라서 원고 H 역시 이 사건 통보처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

3) 소결

결국 피고 조달청장의 본안전 항변은 모두 이유 없다.

나. 본안에 대한 판단

1) 원고들의 주장 요지

원고들에 대한 이 사건 통보처분의 근거가 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 반하여 위헌·무효이고, 이 사건 시행령조항은 원고들의 평등권 및 영업의 자유를 침해하여 위헌이고 상생협력촉진법에도 위배되어 무효이므로, 이들 조항에 근거한 이 사건 통보처분 역시 위법하다.

2) 판단

이 사건 법률조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 이 사건 시행령조항이 평등권 및 영업의 자유를 침해한다거나 상생협력촉진법에 위배된다고 볼 수도 없음은 위 3의 나.1)항 및 2)항에서 살펴본 바와 같다.

따라서 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항이 무효임을 전제로 한 원고들의 피고 조달청장에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 한다. 제1심판결의 피고 중소벤처기업부장관에 대한 부분 중 주위적 청구(이 사건 제1차 확인처분의 취소 청구) 부분 및 피고 조달청장에 대한 부분은 결론을 일부 달리 하여 부당하나, 이 부분에 대해서는 피고들이 항소하지 않았으므로, 불이익변경금지의 원칙상 원고들에게 불리하도록 제1심 판결을 취소하여 이 부분 청구를 기각할 수는 없고, 이유 없는 원고들의 항소만 각 기각하기로 한다. 제1심판결의 피고 중소벤처기업부 장관에 대한 부분 중 예비적 청구(이 사건 제2차 확인처분의 취소 청구) 부분은 결론이 같아 정당하므로, 이에 대한 원고들의 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다.

재판장판사이승영

판사박선준

판사한소영

1) [별지1] 목록 기재 각 일자에 한 처분의 취소 청구와 [별지2] 목록 기재 각 일자에 한 처분의 취소 청구는 논리적으로 양립불가능한 관계에 있지 않으므로, 논리적으로 양립되는 수 개의 청구에 순위를 붙여 심판을 구하는 부진정 예비적 병합에 해당한다.

2) 원고 주식회사 H의 경우 이 사건 소송계속 중인 2018. 6. 29. 주식회사 S에 흡수합병되어, 2018. 11. 23, 위 주식회사 S이 주식회사 H의 소송절차를 수계하였는바, 이하에서는 위 흡수합병 전후를 불문하고 '원고 H'이라고만 한다.