서울중앙지방법원 2016. 12. 13. 선고 2015가합564421 제10민사부 판결

원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)는 사할린주의 주도인 유즈노사할린스크에서 수산업 및 수산가공업으로 기반을 닦고 그 이후 상가임대업과 건설업 등을 주업으로 사업을 영위하는 러시아 교포 2세이고, 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 칸서스자산운용 주식회사(이하 '칸서스자산운용'이라 한다)가 구 간접투자자산운용업법에 따라 설정한 칸서스사할린투자신탁1호의 신탁업자이다.

나. B의 연대보증 및 이 사건 보증채무조정약정

1) 러시아 법인인 C(이하 'C' 라 한다)는 2007. 4. 4. 피고(본건 펀드의 신탁업자 지위에서) 및 칸서스자산운용(본건 펀드의 집합투자업자 지위에서)으로부터 400억 원을 대출받았고, 같은 날 러시아 법인인 B(이하 'B'라 한다)는 C의 위 대출채무에 대하여 연대보증하였다.

2) B와 피고 및 칸서스자산운용은 2013. 5. 29. B가 위 연대보증에 따라 피고에 대하여 부담하는 일체의 보증채무를 조정하기 위하여 보증채무조정약정을 하였는데(이하 ’이 사건 보증채무조정약정'이라 한다), 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

제 2조(보증채무조정)

① B가 연대보증약정에 따라 피고에 대하여 부담하는 보증채무 금액은 사할린중재법원의 2011. 11. 1. 자 판결에 따라 확정된 C의 대출약정에 따른 채무 57,083,463,053원 상당임을 인정한다.

② 당사자들은 본 약정에서 정한 조건에 따라 제1 항 의 보증채무를 230억 원으로 조정하기로 합의한다.

③ 피고 및 칸서스자산운용은 B가 위 제 2항에서 정한 금액을 본 약정에서 정한 조건에 따라 지급 완료한 경우 B에 대하여 나머지 보증채무를 면제하기로 한다. 명확히 하기 위하여. B가 본 약정에서 정한 지급 조건을 위반하거나 지급을 완료하기 전에 본 약정이 해제 또는 해지된 때에는 보증채무는 제1 항 에 서 정한 바에 따른다.

제7조(연대보증)

원고는 본 약정의 이행을 연대보증한다. 연대보증의 구체적인 조건은 피고 및 칸서스자산운 용과 원고가 별도로 체결하는 연대보증서에서 정한다.

제10조(준거법 및 관할 법원)

① 본 약정은 대한민국 법률에 의하여 해석되고 적용되며 이행된다.

② 본 약정과 관련하여 발생하는 분쟁에 대하여는 대한상사중재원이 전속적인 관할권을 가진다.

다. 원고의 이 사건 연대보증약정

원고는 2013. 5. 29. 이 사건 보증채무조정약정 제7조에 따라 B의 채무이행을 연대 보증하기 위하여 피고 및 칸서스자산운용과 연대보증약정을 체결하였는데(이하 '이사건 연대보증약정'이라 한다), 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

제 2조(연대보증)

원고는 이 사건 보증채무조정약정에서 정한 B의 피고 및 칸서스자산운용에 대한 보증채무 230억 원에 대하여 제3조에서 정한 상환일정에 따른 이행을 언대보증하기로 한다.

제3조(연대보증채무의 상환)

① 원고는 다음 각 호에서 정한 기한 내에 B의 보증채무 중 해당 부분을 피고에 상환하여야 한다. 원고는 상환금을 피고 수탁사업부 명의로 개설된 예금계좌에 입금하여야 한다.

1. 본 약정을 체결한 날로부터 5영업일 이내 : 5억 원, 10 영업일 이내 : 5억 원

2. 약정 체결일로부터 6개월 이내 : 50억 원

3. 약정 체결일로부터 12개월 이내 : 100억 원

4. 약정 체결일로부터 24개월 이내 : 70억 원

제8조(B 파산)

① B에 대하여 진행되고 있는 파산절차와 관련하여 원고는 모든 책임을 부담하며, 피고 및 칸서스자산운용은 필요하다고 판단하는 경우 원고가 요청하는 협조(구체적으로 범위를 특정한 위임장의 교부를 포함함)를 제공하기로 한다.

② 원고는 8의 파산절차 진행 상황이나 보증채무조정합의서에 따른 채무이행 여부를 불문하고 제3조에 의한 연대보증채무를 이행하여야 한다. B의 파산절차 진행으로 인하여 보증 채무조정약정서의 일부 또는 전부의 효력이 다투어지는 경우에도 동일하다.

③ 원고는 파산과정에서 피고 및 칸서스자산운용이 배당금을 받을 경우 연대보증채무 만큼을 상환하도록 한다.

제10 조(준거법 및 관할 법원)

① 본 약정은 대한민국 법률에 의하여 해석되고 적용되며 이행된다.

② 본 약정과 관련하여 발생하는 분쟁에 대하여는 대한상사중재원이 전속적인 관할권을 가진다.

라. 이 사건 추가합의

원고, B, 피고 및 칸서스자산운용은 2013. 7. 23. 이 사건 보증채무조정약정 및 연대 보증약정의 내용을 일부 수정하는 추가 합의를 하였는데(이하 '이 사건 추가합의'라 한다), 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

제5조(연대채무의 상환 일정 변경)

이 사건 연대보증약정 제3조 제1항에서 정한 약정 체결일을 본 합의서의 체결일로 변경하여 적용한다.

제7조(통지)

2013. 5. 29. 체결한 이 사건 보증채무조정약정, 연대보증약정과 본 합의서상의 요청 및 통지는 서연으로 적성하여 등기우편, 인편, 팩스 또는 이메일을 통하여 다음의 주소로 발송하도록 한다. 모든 통지는 인편으로 교부될 경우에는 그 교부일에, 등기우편으로 발송될 경우에는 등기우편을 접수한 날에, 팩스 또는 이메일로 발송된 경우에는 그 집수사실이 확인된 날에 각각 수령한 것으로 본다. 각 당사자는 각각 그 연락처가 변경된 경우 즉시 상대방에게 통지하여야 하며, 통지하지 아니함으로써 발생된 통지받을 자의 불이익은 통지하지 아니 한 자가 책임지거로 한다.

B 및 원고

주소 : 서울 영동포구 D빌딩 410호

제8조(준거법 및 관할 법원)

① 본 합의서는 대한민국 법률에 의하여 해석되고 적용되며 이행된다.

② 본 합의서와 관련하여 발생하는 분쟁에 대하여는 대한상사중재원이 전속적인 관할권을 가진다.

마. 이 사건 중재의 진행 및 판정

1) 피고는 2014. 11. 28. 원고를 상대로 대한상사중재원 중재 제14111-0234호로 이 사건 연대보증약정 및 추가합의에 따른 연대보증금의 지급을 구하는 중재를 신청하였다(이하 '이 사건 중재'라 한다).

2) 대한상사중재원은 피고의 중재신청서를 접수한 후, 2014. 12. 9.'중재신청의 접수 통지 및 중재절차 이행요청'이라는 공문을 원고에게 보냈고, 원고는 위 공문을 2014. 1. 11. 수령하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

1. 피고가 원고를 상대로 신청한 중재사건이 우리 중재원에 2014. 12. 5. 중재 제14111- 0234호로 접수되었습니다.

2. 중재판정부 구성에 필요한 중재인 후보자 명단을 송부하오니 의장중재인란에는 1번부터 5번까지, 중재인란에는 1번 부터 10번까지 선정의 희망순위를 각 표시한 후 이 통지의 수령일로부터 15일 이내에 우리 중재원에 제출하여 주시기 바랍니다.

3. 원고는 01 통지의 수령일로부터 15 일 이내에 답변서 5부를 우리 중재원에 제출하여 주 시기 바랍니다.

붙임 : 1. 중재신청서 1 부

2. 중재인 후보자 명단(반송용) 1 부

3. 중재인 후보자 주요경력 1 부

4. 국내중재규칙 1 부

3) 원고는 2014. 12. 24. 중재대리인을 선임하였고, 원고의 중재대리인은 2014. 12. 26. 대한상사중재원에 중재위임장 및 '중재 제14111-0234호와 관련하여 중재인 후보자 명단에 아래와 같이 선정의 희망순위를 번호로 표시하여 제출합니다’라는 문구가 기재 된 중재인 후보자 명단을 제출하였다.

4) 대한상사중재원은 원고와 피고가 제출한 중재인 후보자 명단에 따라 2015. 1. 2. 중재판정부를 구성하고, 선정된 중재인의 성명, 국적, 현직, 주소 등을 원고와 피고에게 통지하였다.

5) 대한상사중재원은 2015. 1. 2. 원고와 피고에게 제1차 심리기일을 2015. 1. 26. 10:00로 결정하여 통지하였다. 원고는 2015. 1. 16. 대한상사중재원에 관련 서류 등이 러시아어로 되어 있는 등 심리를 준비하는데 시간이 필요하다는 사유로 위 심리기일 변경신청을 하였고, 대한상사중재원은 위 신청에 따라 제1차 심리기일을 2015. 2. 9. 16:00로 변경하였다.

6) 원고는 2015. 2. 5. 대한상사중재원에 답변서를 제출하면서 원고는 러시아 인이고 주된 영업소가 러시아에 소재하므로 이 사건 중재에 대해서는 국제중재규칙(2011. 9. 1. 발효, 이하 같다)이 적용되어야 하는데 국내중재규칙(2011. 9. 1. 발효, 이하 같다)에 따라 중재판정부가 구성된 것은 당사자 사이의 중재합의 및 중재규칙에 반하는 것으로 부적법하다고 주장하며 본안전 항변을 하였다. 그리고 위 본안전 항변에 대해 중간판 정을 해 달라는 요구를 하였다.

7) 대한상사중재원은 심리를 모두 진행한 후 2015. 7. 14. 이 사건 중재는 국제중재로서 국제중재규칙이 적용되어야 하므로 국내중재규칙에 따른 중재판정부 구성에 문제가 있으냐, 원고가 국제중재규칙 제50조에 따라 즉시 이의를 제기하지 않아 이의제기 권을 포기한 것으로 보아야 한다는 이유로 원고의 본안전 항변을 배척하고 별지 기재 판정주문과 갇온 중재판정(이하 '이 사건 중재판정’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 8, 12, 18호증, 을 제8 내지 15호증(가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

1. 당사자들의 주장요지

가. 원고

이 사건 중재는 내한민국 외의 곳에 상거소를 두고 있는 원고와 피고 사이에 제기된 것으로 국제중재 사건에 해당하고 국제중재규칙에 따라 중재판정부가 구성되어야 함에 도 당사자들의 합의에 반하여 국내중재규칙에 따라 중재판정부가 구성되었으므로 중재 법 제36조 제2항 제1호 라목에 의하여, 이 사건 중재판정은 취소되어야 한다. 1)

나. 피고

1) 원고는 이 사건 보증채무조정약정, 연대보증약정, 추가합의(이하 '이 사건 보증채 무조정약정 동'이라 한다)에 있어서 국내에 가주소를 두고 있으므로, 이 사건 중재는 국내층재에 해당하여 국내중재규칙에 따라 이루어진 중재인 선정은 적법하다.

2) 가사 이 사건 중재가 국제중재에 해당하여 중재인의 선정절차에 관하여 국제중재 규칙이 적용되어야 한다고 하더라도 국내중재규칙에 따른 중재인 선정은 중재판정부의 권한에 관한 문제가 아니라 중재절차에 관한 당사자간 합의위반의 문제로 원고가 즉시 이의를 제기하지 아니함으로써 그 이의신청권을 상실하였다.

3) 따라서 피고가 원고를 상대로 받은 이 사건 중재판정에 기한 강제집행은 허용되어야 한다.

3. 판단

가. 이 사건 중재가 국제중재로서 국제중재규칙이 적용되는지 여부

1. 관련 규정

국제중재규칙

제2조(정의)

이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

4. 국제중재란 다움 각 목의 어느 하나에 해당하는 중재를 말한다.

가. 중재합의를 할 당시 당사자들 중 1인 이상이 대한민국 외의 곳에 영업소를 두고 있는 경우

5. 영업소란 다움 각 목의 어느 하나를 말한다.

가. 하나 이상의 영업소를 가지는 당사자의 경우에는 주된 영업소

나. 영업소를 가지지 않은 당사자의 경우에는 상거소

제3조(적용범위)

① 이 규칙은 다음 각 호의 어느 하나에 적용한다. 이 경우 이 규칙은 중재합의의 일부를 구성한다. 다만, 당사자들이 서면으로 수정한 사항은 그에 따른다.

2. 당사자들이 분쟁을 중재원의 중재에 의해 해결하기로 서면으로 합의한 경우로서 해당 중재가 국제중재인 경우

2) 위 관련 규정에 따르면, 이 사건 중재가 국제중재로서 국제중제규칙이 적용되기 위하여는 중재합의를 할 당시 당사자들 중 1인 이상이 대한민국 외의 곳에 영업소를 두고 있어야 하고, 영업소의 개념에는 상거소도 포함되는데, 갑 제6, 17, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 연대보증약정을 체결할 당시 러시아 법인인 C, B, E 동에 상당한 지분을 보유하고 있었고, 2009년부터 2014년에 이르기까지 매년 200일 이상을 러시아에 체류하며 사업을 운영한 사실을 인정할 수 있어, 원고는 러시아예 상거소를 두고 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 중재는 국제 중재로서 국제종재규칙 제3조 제1항 제2호에 따라 국제중재규칙이 적용되어야 한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 추가합의 제7조에 의하면, 원고가 이 사건 보증채무조정 약정 등과 관련하여 대한민국 내에 가주소를 두고 있고 가주소가 정해진 경우 그 행위에 관하여는 가주소가 기준이 되어 주소를 배척하게 되므로, 이 사건 중재는 국내중재 예 해당하고 국내중재규칙이 적용되어야 한다고 주장한다.

갑 제3호층의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 보층채무조정약정 등에 따른 요청이나 통지를 받을 주소로 '서울 영등포구 D빌딩 410호'를 기재한 사실은 인정된다.

그러나 갑 제1 내지 3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하는 다음의 사정 즉, 국제중재규칙 제2조 제4호, 제5호는 국제중재의 해당 여부를 당사자 중 1인이 대한민국 외의 곳에 영업소나 상거소를 두고 있는지를 기준으로 결정하도록 규정하고 있는 점, 이 사건 보증채무조정약정 등에는 원고의 주소를 '러시아 사할린주 유즈노사할린스크 시 F'으로 명시하고 있어 위와 같은 국내 주소는 통지의 편의를 위하여 기재한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 원고가 연대보증행 위와 관련하여 대한민국 내에 가주소를 두고 있다고 보기는 부족하고 달리 이를 인정 할 만한 층거가 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

3) 소견론

따라서 이 사건 중재는 국제중재로서 국제중재규칙에 따라 중재판정부가 구성되어야 함에도 이 사건 중재판정부가 국내중재규칙 제21에 따라 구성되었으므로, 이 사건 중재판정은 중재판정부의 구성 또는 중재절차가 당사자 간의 합의에 따르지 아니한 경우로 중재법 제36조 제2항 제1호 라목에 해당되어 특별한 사정이 없는 한 중재판정취소의 사유가 된다.

나. 중재판정부 구성에 대한 이의신청권 상실 여부

1. 관련 규정

중재법

제5조(이의신청권의 상실)

당사자가 이 법의 임의규정 또는 중재절차에 관한 당사자 간의 합의를 위반한 사실을 알고도 지체 없이 이의를 제기하지 아니하거나, 정하여진 이의제기 기간 내에 이의를 제기하지 아니하고 중재절차가 진행된 경우에는 그 이의신청권을 상실한다.

제12조(중재인의 선정)

① 중재인의 선정절차는 당사자 간의 합의로 정한다.

제17조(중 재판정부의 판정 권한에 관한 결정)

① 중재판정부는 자신의 권한 및 이와 관련된 중재합의의 존재 여부 또는 유효성에 대한 이의에 대하여 결정할 수 있다.

② 중재판정부의 권한에 관한 이의는 본안에 관한 답변서를 제출할 때까지 제기하여야 한다. 이 경우 당사자는 자신이 중재인을 선정하였거나 선정절차에 참여하였더라도 이의를 제 기할 수 있다.

국제중재규칙

제12 조(중재인의선정)

② 당사자들이 3인 중재인에 의하여 분쟁을 해결하기로 합의한 경우에는 신청입은 중재 신청서에서 또는 사무국이 허용한 연장기간 내에 1인의 중재인을 선정하고, 피신청인은 답변서에서 또는 사무국이 허용한 연장기간 내에 1인의 중재인을 선정하고, 제11조에 따라 사무국이 3인의 중재인에 의할 것임을 결정한 경우에는 당사자들은 사무국으로부터 그 통지 를 받은 날부터 30일 이내 또는 사무국이 허용한 연장기간 내에 각각 1인의 중재인을 선정한다. 일방 당사자가 위 기한 내에 중재인을 선정하지 못한 경우에는 사무국이 이를 선정한다. 양 당사자에 의해 중재인 2인이 선정되면 2인의 중재인이 합의하여 제3의 중재인을 선정하고 그가 중재판정부의 의장이 된다.

제50조(포기)

이 규칙의 규정, 중재합의, 중재절차에 적용되는 다른 규칙 또는 중재판정부의 지시가 준수 되지 않았음을 알면서도 그에 대하여 즉시 이의 를 제기하기 않고 절차를 계속 진행한 당사자는 이의를 제기할 권리를 포기한 것으로 본다.

국내중재규칙

제21조 사무국에 의한 선정

① 사무국은 중재신청이 접수되면 제18조의 규정에 의한 조정의 가망이 없거나 조정이 성립되지 아니하였을 경우 지체없이 중재인명부 중에서 중재인 후보자 수인을 선택하고 그 명단을 당사자 쌍방에게 송부하여야 한다.

② 각 당사자는 제1항의 명단의 수령일로부터 15일 이내에 후보자명 위에 의장중재인과 중재인을 각각 구별하여 선정의 희망순위를 표시하기 위한 번호를 붙여서 이를 사무국에 반송하여야 한다.

③ 사무국은 제2항에서 지명된 후보자의 순위에 따라 중재인의 취임수락서를 받아야 한다.

2) 원고의 이의신청권 상실 여부

원고는 2015. 2. 5. 답변서를 제출하면서 본안전 항변으로 중재판정부 구성에 대한 이의를 제기하였는데, 이와 같은 원고의 이의제기가 이의를 제기할 수 있는 시간적 한계를 초과한 것인지 살펴본다.

가) 중재법 제17조 제2항 적용 여부

원고는, 이 사건 중재는 중재판정부 구성 또는 중재인의 선정절차에 관한 당사자 의 합의를 위반하여 중재판정부가 구성되었는데, 이는 중재판정부의 판정권한에 대한 문제로 중재법 제17조 제2항이 적용되어야 한다고 주장한다.

그러나 중재법 제17조 제2항의 '중재판정부의 권한에 관한 이의'란 중재판정부가 당해 중재사건에 대하여 판정할 수 있는 법률상의 권한을 가지는지 여부에 대한 이의를 의미하는 것이지 중재판정부의 구성절차상의 하자에 대하여 제기되는 모든 이의를 포함 하는 것으로 해석하기는 어려우므로, 이 사건 중재판정부가 국제중재절차가 아닌 국내 중재절차에 따라 구성되었다는 하자는 중재판정부의 법률상 판정 권한에 관한 문제라 볼수 없다.

오히려 중재법 제12조는 중재인의 선정절차를 당사자 간의 합의로 정하도록 규정하고 있고, 중재법 제5조는 당사자가 이 법의 임의규정 또는 중재절차에 관한 당사자 간의 합의를 위반한 사실을 알고도 지체 없이 이의를 제기하지 아니한 때에는 그 이의신청 권을 상실한다고 규정한 점, 중재절차에는 중재인 선정절차도 포함되는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, 중재인 선정절차예 대한 이의는 중재법 제5조 및 국제중재규칙 제 50조에 의하여 규율되어야 한다.

나) 중재법 제5조 및 국제중재규칙 제50조예 따른 이의신청권 상실 여부

위 인정사실 및 갑 제1 내지 4, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하는 아래의 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 중재인 선정절차를 진행할 때 위 절차가 당사자 간의 합의를 위반하였다는 것을 알았다고 보기 어렵다. 따라서 원고 가 중재인 선정절차가 진행된 후인 2015. 2. 5. 답변서를 제출하며 중재판정부 구성에 이의를 제기하였다고 하더라도 이의신청권을 상실한 후라고 보이지 않는다.

(1) 중재법 제5조의 이의신청권의 상실은 중재절차의 안정과 경제를 위한 것인데, 중재판정부의 구성이 중재법상 강행규정은 아니라고 하더라도, 중재판정은 당사자 사이에 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리에 대한 중대한 예외로 인정되는 점, 국제중재의 경우 중재 신청인과 피신청인이 자신의 이익을 위하여 각 1인의 중재인을 선정하고 선정된 2인의 중재인이 합의하여 중립적인 성격의 제3의 중재인을 선정하며 그가 중재판정부의 의장이 됨에 반하여 국내중재의 경우에는 사무국이 당사자가 희망순위를 표시한 중 재인명부 순위에 따라 의장중재인과 중재인을 선정하여 중재인 선정절차에 차이가 있는 점, 중재인 선정은 중재판정부의 구성예 관한 문제로 중재판정 취소사유에 해당하는 점 등을 고려하면, 중재인의 선정은 당사자에게 중요한 절차로 보이므로 중재판정부 구성에 내한 이의신청권의 상실은 신중하게 판단되어야 한다.

(2) 원고가 2015. 2. 5. 답변서를 제출하면서 중재판정부 구성에 대한 이의를 제기한 시점은 이 사건 중재에 대한 제1회 심문기일도 진행되지 않아 중재절차의 안정과 경제를 해할 위험이 거의 없는 반면 러시아인인 원고의 입장에서는 국내중재절차에 따라 위법하게 구성된 중재판정부의 심리와 판정을 받아야 하므로 중재인 선정절차의 하자가 결코 가볍지 않아 보인다.

(3) 원고가 2014. 12. 11. 대한상사중재원으로부터 '중재신청의 접수통지 및 중재질 차 이행요청'이라는 공문과 그에 침부된 중재인 후보자 명단 및 국내중재규칙을 수령함으로써 이 사건 중재절차가 국내중재규칙에 따라 진행되고 있다는 점은 인식하였다고 보인다. 그러나 이 사건 보증채무조정약정 등에는 이 사건 중재가 국내중재인지 국제중재인지 또는 중재인 선정방법에 대하여 구체적인 기재가 없는 점, 이 사건 중재의 신청인인 피고는 국내 은행이고, 피신청인인 원고는 러시아인이기는 하지만 교포 2세로 성명도 내국인과 차이가 없는 점, 이 사건 중재 신청서에는 피신청인인 원고에 대하여 국내에 거소를 둔 한국계 러시아인으로 설명하며 주소와 송달장소를 모두 국내로 기재한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 중재를 진행한 대한상사중재원뿐만 아니라 원고측도 이 사건 중재가 국제중재에 해당한다는 사실을 중재인 선정절차 당시에는 미처 몰랐던 것으로 보인다.

(4) 피고는, 중재법 제17조 제2항은 자신이 중재인을 선정하였거나 선정절차에 참여하였더라도 본안에 관한 답변서를 제출할 때까지 중재판정부의 권한에 관한 이의를 할 수 있도록 규정함에 반하여 중재법 제5조는 지체 없이 이의를 제기하지 않으면 그 이의신청권을 상실한다고 규정한 점을 고려해 보면, 중재인 선정절차가 끝나고 제1회 심문기일도 지정된 이후 답변서로 중재판정부의 구성이 위법함을 주장함으로써 이의신청권을 상실하였다고 주장한다. 그러나 중재법 제5조에 따르더라도, 당사자가 이 법의 임의규정 또는 중재절차에 관한 당사자 간의 합의를 위반한 사실을 알고도 이의를 제기하지 아니한 경우 이의신청권을 상실한다고 규정되어 있으므로, 원고가 중재인 선정 절차 당시 그 절차가 국제중재규칙에 위반한 사실을 몰랐다면 비록 원고가 답변서 제출시 중재판정부 구성의 하자에 대하여 이의를 제기하였다고 하더라도 이의신청권이 상실되었다고 보기는 어렵다.

(5) 피고는, 원고의 주장대로 국제중재규칙이 적용되는 것이 당사자 간의 합의에 의한 것이라면 원고는 합의 당사자이므로 이 사건 중재가 국제중재에 해당하여 국제중재규칙이 적용된다는 것을 모를 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 보증채무조정약정 등에는 대한상사중재원이 전속관할권을 갖는다는 내용만 기재되어 있을 뿐 이 사건 중재가 국내중재나 국제중재에 해당하는지 여부 또는 중재인 선정절차가 명시적으로 합의되어 있지 않은 점, 국제중재규칙이 당사자 간의 합의 내용에 포섭되는 것은 국제 중재규칙 제3조 제1항에 따른 것인데 그 규정에 의하더라도 이 사건 중재가 국제중재에 해당하는 것이 먼저 확정되어야 하는 점, 이 사건 중재가 국제중재에 해당하는지는 국제중재규칙 제2조 제4호, 제5호의 해석에 따라 결정되어야 하는데 원고가 대한민국 외의 곳에 영업소나 상거소를 두고 있는지는 판단이 필요해 보이는 점 등을 고려하면. 원고가 이 사건 중재합의의 당사자라는 이유만으로 이 사건 중재가 국제중재에 해당함을 알고 있었다고 보기는 어렵다.

3) 소결론

따라서 이 사건 중재절차 중 중재판정부 구성에 관하여 원고가 즉시 이의를 제기하지 아니하여 그 이의신청권을 상실하였다는 피고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면. 이 사건 중재판정은 중재법 제36조 제2항 제1호 라목의 중재판정부의 구성 또는 중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니한 경우에 해당하여 취소되어야 하고, 위 취소사유에 의하여 위 중재판정은 승인되거나 집행될 수 없으므로(중재법 제38조), 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 있어 이를 인용하고 피고의 이 사건 반소 청구는 이유 없어 이틀 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 이은희

판사 이봉락

판사 김유정

주석

1. 원고는, 이 사건 중재판정의 승인 또는 집행이 내한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위배되므로 중재법 제36조 제2항 제2호 나목에 의한 중재판정의 취소도 구하나, 뒤에서 보는 바와 같이 중재법 제36조 제2항 제1호 라목에 따라 이 사건 중재판정을 취소하는 이상 위 취소사유에 대하여는 판단하지 않는다.