건설업 면허가 취소된 건설업자가 구 건설업법 제10조 제1항 의 규정에 의해 시공을 계속하다가 신규로 면허를 취득하고 나머지 공사를 완공한 경우, 위 신규 면허 취득 후 시공한 부분을 건설업자의 실적으로 인정할 수 있는지 여부(소극)

건설업자가 건설공사를 도급받아 시공하던 중에 건설업 면허 대여행위에 대한 제재로서 건설업 면허가 취소되고 등록이 말소되었으나 구 건설업법(1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 의 규정에 의해 시공을 계속하다가 신규로 면허를 취득하고 건설업 등록을 한 후 나머지 공사를 완공한 경우에, 그 나머지 공사 부분 중 단일구조물로서 독립하여 공사 실적으로 인정될 만한 것이 있다 하더라도 이를 신규 면허에 기하여 발주자로부터 새로이 도급을 받아 완공하였다든지 하는 특별한 사정이 없는 한, 위 신규 면허 취득 후 시공한 부분은 위 법 제10조 제1항 에 의하여 계속 시공한 것일 뿐 신규 면허를 보유한 건설업자로서 시공한 것으로 볼 수 없고, 위 법 제10조 가 발주자를 보호하기 위한 규정이라는 점에 비추어 볼 때 위 법 제10조 제3항 이 제1항 의 규정에 의해 건설공사를 계속하는 자를 당해 건설공사를 완성할 때까지 건설업자로 간주하도록 규정하고 있다고 하더라도 건설업자의 실적을 평가함에 있어서는 위 시공은 건설업자가 한 시공으로 볼 수는 없다.

구 건설업법(1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제10조 (현행 건설산업기본법 제14조 참조)

대호산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 조정래)

진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인)

창성산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우외 2인)

부산고법 2007. 10. 30. 선고 2007나9337 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 공사실적의 인정 여부에 관하여

건설업자가 건설공사를 도급받아 시공하던 중에 건설업 면허 대여행위에 대한 제재로서 건설업 면허가 취소되고 등록이 말소되었으나 구 건설업법(1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 의 규정에 의해 시공을 계속하다가 신규로 면허를 취득하고 건설업 등록을 한 후 나머지 공사를 완공한 경우에, 그 나머지 공사 부분 중 단일구조물로서 독립하여 공사 실적으로 인정될 만한 것이 있다 하더라도 이를 신규 면허에 기하여 발주자로부터 새로이 도급을 받아 완공하였다든지 하는 특별한 사정이 없는 한, 위 신규 면허 취득 후 시공한 부분은 위 법 제10조 제1항 에 의하여 계속 시공한 것일 뿐 신규 면허를 보유한 건설업자로서 시공한 것으로 볼 수 없고, 위 법 제10조 가 발주자를 보호하기 위한 규정이라는 점에 비추어 볼 때 위 법 제10조 제3항 이 제1항 의 규정에 의해 건설공사를 계속하는 자를 당해 건설공사를 완성할 때까지 건설업자로 간주하도록 규정하고 있다고 하더라도 건설업자의 실적을 평가함에 있어서는 위 시공은 건설업자가 한 시공으로 볼 수는 없다 할 것이다.

원심은 보조참가인이 건설업 면허를 보유한 합자회사 진주건설(이하 ‘진주건설’이라고 한다)을 흡수합병함으로써 건설업 면허를 취득하였지만 합병 전 보조참가인의 시공실적을 합병 후 보조참가인이 승계할 수 없다거나 진주건설이 보유하고 있던 면허에 기초한 도급한도액이 종전부터 계속해 온 공사를 시공하기에 부족하다는 이유로 같은 결론에 이르고 있는바, 보조참가인이 실적으로 주장하는 터널공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)는 합병에 의해 건설업 면허를 취득한 후에 시공한 것으로서 합병에 따른 승계와는 무관하고, 이 사건 공사를 보조참가인의 공사 실적으로 인정할 것인가를 판단함에 있어서 진주건설이 보유하던 면허에 기초한 도급한도액을 기준으로 할 것은 아니므로, 원심의 판단은 그 설시에는 부적절한 점이 있으나 이 사건 공사를 보조참가인의 적법한 실적으로 인정할 수 없다고 본 결론은 정당하므로, 거기에 재판에 영향을 미친 위법은 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 하자의 중대성에 대하여

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라고 한다)은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령에서 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있으나, 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적ㆍ효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이고, 따라서 계약담당공무원이 입찰절차에서 위 법령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다는 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 , 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다67270 판결 , 대법원 2003. 12. 12. 선고 2002다24553 판결 , 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다73425 판결 , 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다50129 판결 등 참조).

기록에 의하면, 이 사건 입찰은 소정의 터널공사 실적을 가진 업체로 그 참가자격을 제한하였는데, 보조참가인이 시공실적으로 내세운 이 사건 공사는 앞서 본 바와 같이 적법한 실적으로 인정될 수 없는 것이므로 보조참가인을 낙찰자로 결정한 이 사건 낙찰자 결정에는 입찰적격의 심사에 관한 하자가 있다 할 것이나, 이는 위 실적의 인정 여부와 관련한 법리적인 판단의 결과 담당공무원의 위 실적에 관한 심사가 잘못된 것으로 평가된 것으로서 그로 인하여 이 사건 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대한 하자라고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 낙찰자의 결정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.

그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 낙찰자 결정이 무효임을 전제로 원고의 청구를 인용한 제1심의 결론을 유지하고 말았으니, 원심판결에는 국가계약법 및 입찰공고의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.