[1]토지구획정리사업조합의 조합장이 조합 정관에 위반하여 총회나 대의원회의 의결 없이 토지구획정리사업 수급인의 체비지 이전 채무를 이행보증한 경우 그 이행보증의 효력(무효)

[2]위 [1]항의 경우 토지구획정리사업조합의 조합장의 이행보증으로 인하여 보증의 상대방이 입은 손해에 대하여는 위 조합이 조합장의 사용자로서 손해배상책임을 진다고 한 사례

[1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제1822호로 폐지) 제26조 제8호 및 제9호 및 토지구획정리사업조합의 정관의 취지를 종합하면, 체비지의 처분 혹은 이와 동일시할 수 있을 정도로 중요한 사항에 대하여는 토지구획정리사업조합의 조합원 총회 또는 이에 갈음하는 대의원회의 의결을 거쳐야 하고, 그 대표자인 조합장의 행위라 하더라도 이와 같은 의결절차 없이 이루어진 경우에는 그 효력이 없다고 할 것인바, 토지구획정리사업조합이 장차 자신으로부터 체비지를 양수받을 수급인이 제3자에게 그 체비지를 매도함에 있어 수급인의 채무를 이행보증하는 것은 그 자체로 직접 체비지를 처분하는 것은 아니라고 하더라도 수급인이 이를 이행하지 않는 경우에는 제3자에 대하여 직접 체비지에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 되므로 결과적으로 체비지의 처분과 동일한 결과를 가져오게 되므로 그 이행보증에는 조합원 총회나 그에 갈음하는 대의원회의 의결이 필요하고, 이와 같은 의결 없이 이루어진 조합장의 이행보증은 토지구획정리사업조합에 대하여 무효이다.

[2]토지구획정리사업조합의 조합장이 조합 정관에 위반하여 총회나 대의원회의 의결 없이 토지구획정리사업 수급인의 체비지 이전 채무를 이행보증한 경우 그로 인하여 보증의 상대방이 입은 손해에 대하여는 위 조합이 조합장의 사용자로서 손해배상책임을 진다고 한 사례.

[1] 구 토지구획정리사업법(2002. 1. 28. 법률 제1822호로 폐지) 제26조 제3호 , 제8호 , 제9호 [2] 민법 제756조

장석봉 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 배종수)

구미도시계획 칠곡숭오지구 토지구획정리사업조합 (소송대리인 변호사 김성한)

대구지법 2001. 11. 16. 선고 2000가합15542 판결

1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적청구를 기각한다.

2.원심판결의 제2차 예비적청구 부분 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.

피고는 각 원고들에게 금 113,872,500원 및 그 중 금 22,500,000원에 대하여는 1993. 5. 1.부터, 금 37,500,000원에 대하여는 1993. 5. 11.부터, 금 53,872,500원에 대하여는 1993. 5. 26.부터 각 2002. 12. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

주위적 및 예비적으로, 피고는 원고들에게 금 455,490,000원 및 그 중 금 90,000,000원 대하여는 1993. 5. 1.부터, 금 50,000,000원에 대하여는 1993. 5. 11.부터, 금 215,490,000원에 대하여는 1993. 5. 26.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 원심에서, 주위적청구로서, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 1993. 5. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 제1차 예비적청구로서, 위 각 부동산에 관한 체비지양도증의 발급을, 제2차 예비적청구로서, 주식회사 세운건설과의 공동불법행위자로서의 손해배상책임 또는 조합장 최상길에 대한 사용자로서의 손해배상책임을 선택적으로 각 구하였다. 그러나 당심에 이르러 주위적청구는 계약 해제를 원인으로 하는 원상회복청구로 교환적으로 변경하고, 제1차 예비적청구 및 제2차 예비적청구 중 공동불법행위자로서의 손해배상청구는 각 취하하였으며, 사용자책임에 기한 손해배상청구만을 예비적청구로 유지하고 있다).

1. 기초 사실

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제7호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증, 을 제6호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 68, 75, 77, 을 제8호증, 을 제10호증의 1, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1, 2, 을 제15호증의 각 기재와, 원심 증인 최상길의 증언, 원심 증인 노현달의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

가. 피고와 소외 주식회사 세운건설 등과의 공사도급관계

①피고는 구미도시계획 칠곡숭오지구 토지구획정리사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행자이다.

②피고는 1992. 6. 19. 소외 주식회사 세운건설(이하 '세운건설'이라 한다) 및 소외 협화건설 주식회사와의 사이에, 제반측량, 공사시공, 조합설립 및 인가, 청산, 등기 등 이 사건 사업의 목적 달성을 위해 필요한 일체의 공사 및 사무에 대한 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다.

③이 사건 도급계약에 의하면, 도급대금은 금 18,266,190,000원으로 하되, 그 대금지불은 인가받은 체비지 전체로 지불하기로 하며, 지불 시기는 공사실적이 20% 이상 진척되었을 경우 10%, 40% 되었을 때 30%, 60% 되었을 때 50%, 80% 되었을 때 70%, 나머지는 공사준공 후 전액을 지불하기로 하였다. 그리고 준공일은 1994. 8. 31.까지로 되어 있었다.

④이 사건 사업 당시 피고가 인가받은 체비지는 약 92,125㎡(이하 '이 사건 인가체비지'라 한다)이다.

⑤피고는 1993. 4. 23. 세운건설에게 제1회 기성금으로 이 사건 인가체비지 중 3블럭 2롯드 243.6㎡ 등 총 39,389.9㎡를 양도하였고, 1994. 7. 18. 제2회 기성금으로 이 사건 인가체비지 중 27블럭 4롯드 593.7㎡, 84블럭 5롯드 524.5㎡를 양도하였으며, 1995. 9. 21.경에는 이 사건 인가체비지 중 칠곡교육청에 매도된 14블럭의 매매대금 2,086,186,800원을 기성금으로 지급하였다.

⑥그런데 세운건설(계약서상 소외 협화건설 주식회사와 공동수급인으로 되어 있으나, 실제로 공사를 시공하고 피고로부터 공사 기성금을 받아간 것은 세운건설이다.)의 공사실적이 부진하여 당초의 준공기한이 지나서도 공사가 완공되지 못하였고, 피고가 준공기한을 1년 연장하여 주었으나 그 기한 내에도 역시 공사가 완공되지 못하였다.

⑦이에 1995. 11. 14.경 피고와 세운건설은 다시 협의를 하여, 공사준공일을 1996. 5. 30.까지 연장하되, 나머지 공사대금 전부는 공사완공 후 일시불로 지불하며 그 이전에는 피고가 세운건설에게 따로 공사대금을 지급하지 않기로 하면서, 다만 세운건설이 공사를 진행함에 있어서 구입하는 자재대금 등은 피고가 자재업자에게 체비지로 직접 지불하여 이를 공사대금에서 공제하기로 하였다.

⑧이후 세운건설이 공사를 다소 진행하기는 하였으나 1999. 10.경에 이르기까지 공사는 완공되지 못하였고, 피고는 수차례의 최고를 거쳐 1999. 10. 22. 세운건설의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해제하였다.

⑨위 해제시까지 피고가 세운건설에게 직접 지급하거나 자재업자에게 체비지로 지불한 공사대금액이 세운건설이 피고로부터 받을 공사대금액을 넘어서고 있다.

나. 원고들의 체비지 매수관계

①원고들은, 피고가 세운건설에게 제1회 기성금을 지급한 다음인 1993. 5. 1. 세운건설과 사이에, 이 사건 인가체비지 중 별지 목록 기재 각 부동산(이하 위 부동산 전부를 '이 사건 체비지'라 하고, 개개의 부동산은 위 목록 기재의 순번으로 표시한다)을 대금 455,490,000원에 매수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

②원고들은 이 사건 매매계약에 기하여 세운건설에게, 계약 당일 계약금 90,000,000원, 같은 해 5. 11. 중도금 150,000,000원, 같은 달 26. 잔금 215,490,000원을 각 지급하였다.

③이 사건 매매계약 당시, 피고와 세운건설 사이에서는 제2회 기성금으로 이 사건 체비지를 양도해 주기로 예정되어 있었다.

④이에 따라 이 사건 매매계약의 계약서에 특약사항으로 "… 체비지양도증 발급은 2차 기성분에서 발급함을 원칙으로 한다."고 기재해 두었고, 아울러 매수인과 매도인란 아래쪽에 보증인란(인쇄된 부동산매매계약서 양식의 중개업자 표시란에, '중개업자'라는 글자를 삭제하고 '보증인'이라고 기재해 넣었다.)을 따로 마련한 다음, 당시 피고의 조합장이던 소외 최상길로부터 위 보증인란에 피고의 조합명판과 조합장 직인을 날인받았다.

⑤그런데 제2회 기성금 지급시에 위 예정과는 달리 세운건설의 요청에 따라 이 사건 체비지가 아닌 다른 체비지가 세운건설에게 양도되었고{위 가.⑤항 참조}, 이후에도 이 사건 체비지는 세운건설에게 양도되지 않고 있다가, 피고가 세운건설에 자재를 납품한 자재업자들에게 체비지로 그 대금을 직접 지불하기로 하면서{위 가.⑦항 참조} 그 일환으로, 1998. 12. 23. 이 사건 체비지 중 순번 2 체비지는 소외 박분남에게, 1999. 10. 30. 이 사건 체비지 중 순번 1체비지는 소외 이상철에게, 순번 3체비지는 소외 이창훈에게 각 양도되면서 각 그 양도일에 체비지대장에 등재까지를 마쳤다.

2. 주위적청구에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

① 원고들의 주장

원고들은 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다.

"피고가 이 사건 매매계약에 기한 세운건설의 원고들에 대한 채무를 이행보증하였다. 그런데 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 체비지가 모두 제3자들에게 양도되고 체비지대장에 그 같은 양도가 기재되었다. 이로써 이 사건 매매계약에 기한 세운건설의 원고들에 대한 의무는 이행불능에 이르렀다. 이에 이 사건 매매계약을 해제하고, 이행보증인인 피고에게 그 원상회복의무의 이행을 구한다."

② 피고의 주장

이에 대하여 피고는 다음과 같이 다툰다.

"㉮ 1) 피고는 이 사건 매매계약에 기한 세운건설의 원고들에 대한 채무를 이행보증한 바가 없다. 이 사건 매매계약의 계약서 보증인란에 피고의 조합 명판과 조합장 직인을 날인하게 된 것은, 당시 공사가 정상적으로 진행된다면 이 사건 체비지가 제2회 기성금으로 지급될 예정이었으므로 이를 확인하는 단순한 사실관계의 확인에 불과하다.

㉯ 그렇지 않다고 하더라도, 이는 장차 세운건설이 정상적으로 공사를 진행하여 피고가 세운건설에게 그 공사대금으로 이 사건 체비지를 양도하게 되는 것을 조건으로 하는 조건부 보증이다. 그런데 피고와 세운건설과의 이 사건 도급계약은 세운건설의 귀책사유로 해제되었고, 그 최종 정산 결과 피고가 세운건설에게 공사대금을 초과지급하여 더 이상 지급할 공사대금이 없는 상태로 피고가 세운건설에게 이 사건 체비지를 양도할 필요가 없게 되었다. 따라서 위 이행보증은 조건이 성취될 수 없음이 확정되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다.

④ 토지구획정리사업법 및 피고의 조합정관에 의하면, 체비지의 처분에는 조합원 총회 또는 대의원회의 의결이 필요한 것으로 되어 있다. 그런데 원고 주장의 위 이행보증 당시 피고의 조합장인 최성길이 총회 또는 대의원회의 의결 없이 이행보증을 한 것이므로 위 이행보증은 무효이다. 따라서 원고의 청구에 응할 수 없다."

나. 당심의 판단

① 보증의 의미

처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다. 그리고 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 ).

그런데 앞서 본 바와 같이 처분문서이고 피고도 그 진정성립을 인정한 이 사건 매매계약의 계약서(갑 제1호증)에, '중개업자'라는 기재가 삭제되고 '보증인'이라고 기재된 다음 그 옆에 피고의 조합명판과 조합장 직인이 날인되어 있고, 또 특약사항으로, "…체비지양도증 발급은 2차기성분에서 발급함을 원칙으로 한다."고 기재되어 있다. 이 같은 기재에 비추어 볼 때, 이는 피고가 이 사건 매매계약의 매도인인 세운건설의 원고들에 대한 채무를 이행보증하며, 덧붙여 장차 피고가 세운건설에 제2회 기성금을 지급할 때 이 사건 체비지를 공사대금으로 양도할 것이므로 그 때 체비지양도증은 세운건설이 아니라 원고들에게 직접 발급해 주겠다는 취지임이 문언의 객관적인 의미상 분명하고, 이와 달리 위 취지가 단순한 사실관계(이 사건 체비지가 세운건설에게 공사대금 지급 목적으로 양도될 토지라는 사실)의 확인에 불과하다고는 볼 수 없다.

따라서 이 부분에 관하여는 원고 주장이 이유 있다.

② 조건부 보증인지 여부

나아가 위 이행보증은 세운건설이 정상적으로 공사를 진행하여 피고가 이 사건 체비지를 그 공사대금으로 양도하게 되는 것을 조건으로 하는 조건부 약정이라는 피고의 항변에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 원심 증인 노현달의 일부 증언은 아래에서 보는 바에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 ① 피고가 이 사건 매매계약에 있어서 매도인인 세운건설의 원고들에 대한 채무를 이행보증해야 할 법률상의 지위에 있는 것은 아니었고, 또 그와 관련하여 직접적인 이익 혹은 대가를 취한 것도 없기는 하나, 이 같은 건설공사의 일반적인 행태나 속성 등에 비추어 보면, 이 사건 사업의 시행자인 피고는 사업의 원활한 수행을 위하여 그 수급자인 세운건설의 공사자금 조달을 도와주어야 할 현실적인 필요성이 있었을 것인 점, ② 피고 주장과 같은 조건부 약정이라면 당연히 계약서상 그와 같은 취지의 기재가 부가되었어야 옳을 것임에도 그와 같은 취지의 기재가 없는 점, ③ 이 사건 매매계약 당시로서는 이 사건 체비지가 제2회 기성금으로 세운건설에 양도될 예정이었으며, 세운건설의 계속적인 공사진행 및 그에 따른 제2회 기성금 지급을 불확실하게 할 무슨 불안요소가 있었던 것도 아니므로, 피고의 조합장인 위 최상길로서는 이 사건 매매계약에 있어서 세운건설의 채무를 이행보증하더라도 무슨 위험을 느끼지는 않았을 것인 점, ④ 세운건설로부터 이 사건 체비지를 구입하는 원고들로서는 거액의 매매대금을 선이행하는 셈이 되므로 세운건설에 대하여 확실한 이행보증을 요구할 필요가 있었을 것이고, 피고의 이행보증이야말로 그 확실한 담보책이 될 수 있었을 것인 점, ⑤ 이 같은 원고들의 입장에서 볼 때, 이 사건 체비지가 제2회 기성금으로 정상적으로 세운건설에게 양도되는 경우라면 원고들의 소유권 취득을 불안하게 할 요소는 없는 것이므로 그에 대하여 피고로부터 따로 이행보증을 받을 필요는 없는 것인 반면에, 이 사건 체비지가 피고로부터 세운건설에게 양도되지 않을 경우에는 원고들의 소유권 취득이 불가능하게 되므로 이와 같은 사태를 방지하기 위하여 피고에 대하여 이행보증을 요구할 필요가 있었을 것인 점, ⑥ 따라서 만일 위 이행보증을 피고 주장과 같은 조건부 보증이라고 해석한다면, 이는 결국 원고들에 대하여는 아무런 실익이 없는 이행보증이 되는 셈이고, 피고에 대하여도 아무런 부담이 없는 무의미한 이행보증이 되고 마는 점들에 비추어 보면, 위 이행보증은 조건 없는 단순한 이행보증이라고 봄이 옳다.

따라서 이 부분 피고의 항변은 이유 없다.

③ 위 이행보증이 무효인지 여부

구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제1822호로 폐지) 제26조 제8호 및 제9호 에 의하면, 체비지 등의 처분방법 등과 기타 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항에 관하여는 조합원총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 을 제2호증의 기재에 의하면, 피고의 조합정관 제17조 제10호 및 제14호는 총회의 의결사항으로 체비지등의 처분방법 등과 기타 중요한 사항을 규정하고 있으며, 위 정관 제19조는 위 사항들에 대하여는 총회를 갈음하여 대의원회가 의결할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정들의 취지를 종합하면, 체비지의 처분 혹은 이와 동일시할 수 있을 정도로 중요한 사항에 대하여는 피고의 조합원총회 또는 이에 갈음하는 대의원회의 의결을 거쳐야 하고, 그 대표자인 조합장의 행위라고 하더라도 이와 같은 의결절차 없이 이루어진 경우에는 그 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001다83197 판결 , 2001. 3. 23. 선고 2000다72671 판결 ).

그런데 위에서 본 피고의 이행보증은 장차 피고로부터 이 사건 체비지를 양수받을 세운건설이 원고들에게 이 사건 체비지를 매도함에 있어서 피고가 그 매도인인 세운건설의 채무를 이행보증하는 것으로, 그 자체로 직접 체비지를 처분하는 것은 아니라고 하더라도, 세운건설이 원고들에게 이를 이행하지 않는 경우에는 피고가 그 이행보증인으로 원고들에 대하여 직접 이 사건 체비지에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 되므로 결과적으로 체비지의 처분과 동일한 결과를 가져오게 되고, 경우에 따라서는 계약 해제에 따른 원상회복의무나 손해배상의무를 부담하게 된다. 따라서 이는 체비지의 처분과 동일시할 수 있을 정도로 중요한 사항에는 해당한다고 할 것이므로, 위 이행보증에는 피고의 조합원총회나 그에 갈음하는 대의원회의 의결이 필요하다고 하겠다.

그리고 을 제17호증의 1의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 이행보증 당시 피고 조합장 최상길이 조합원총회나 그에 갈음하는 대의원회의 의결을 거치지 아니하고 이행보증을 한 사실이 인정된다.

따라서 피고의 조합장 최상길이 한 위 이행보증은 조합원총회나 그에 갈음하는 대의원회의 의결이 필요한 사항에 대하여 이 같은 의결절차 없이 이루어진 행위로, 피고에 대하여 무효라고 할 것이므로, 이를 주장하는 피고의 항변이 이유 있다.

다. 소결론

그렇다면 피고의 위 이행보증이 유효함을 전제로 하는 원고들의 이 사건 주위적청구는 나머지 점에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.

3. 예비적청구에 대한 판단

가. 손해배상청구권의 발생

위에서 본 바에 의하면, 원고들은 피고 조합장 최상길의 이행보증이 피고에 대하여 효력이 있다고 믿고 세운건설과의 사이에 이 사건 매매계약을 체결하고, 그에 기초하여 매매대금을 모두 지급한 것인데, 위 최상길이 조합원총회나 이에 갈음하는 대의원회의 의결 없이 이행보증을 하고, 이후 그 같은 의결을 얻어주지도 못하여 위 이행보증이 무효로 되었으므로, 이는 원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다. 그리고 위 최상길의 위와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 피고의 피용자로서 피고의 사무집행에 관하여 한 행위라고 볼 것이므로, 피고는 위 최상길의 사용자로서 원고들이 입게된 손해를 배상할 책임이 있다(이와 관련하여 피고는 위 이행보증이 단순한 사실관계의 확인에 불과하다거나 조건부 이행보증에 불과하다고 다투나, 이 같은 피고의 주장이 이유 없음은 위 주위적청구에 대한 판단에서 본 바와 같다).

나. 과실상계

다만 앞서 든 각 증거와 갑 제10호증, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해보면, 원고들로서도 피고 조합장 최상길의 이행보증을 믿고 거액의 매매대금 전부를 선이행하는 것이므로 그와 같은 이행보증에 대하여 거쳐야 할 피고의 내부절차는 없는 것인지, 있다면 이를 거쳤는지 여부를 마땅히 확인하였어야 함에도 불구하고 이와 관련하여 아무런 확인조치를 취한 바가 없는 사실, 피고가 세운건설에게 제2회 기성금을 지급함에 있어 당초 예정된 이 사건 체비지가 아니라 다른 체비지를 양도하였고, 세운건설은 당초 약정된 준공기한이 지나도록 공사를 완공하지 못하고 있었으며, 1995. 10. 30.경에 이르러서는 피고가 원고들에 대하여 세운건설의 원고들에 대한 이 사건 체비지 매각이 불법매각이라며 이를 인정하지 않겠다는 취지의 내용증명을 보내기까지 하였으므로, 원고들로서는 그 때라도 서둘러 세운건설이나 피고에 대하여 이 사건 매매계약의 이행이나 지급한 매매대금의 반환을 요구하고, 이를 위해 필요한 채권보전조치를 취했어야 할 것임에도(앞서 든 증거들에 의하면, 원고들과 마찬가지로 세운건설로부터 체비지를 매수한 채권자들 중 미리 채권보전조치를 취한 채권자들은, 1995. 9. 21.경 피고가 세운건설에게 공사대금으로 2,086,186,800원을 지급할 때 그 지급된 공사대금으로 상당수 채권을 회수한 사실이 인정된다.), 원고들은 만연히 피고의 이행보증만을 믿고 별도의 채권확보조치를 취하지 않고 있다가 1997. 6. 경에 이르러 비로소 세운건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 체비지에 대한 이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분을 받아두었을 뿐이나, 이마저 피고가 이 사건 체비지를 제3자들에게 양도하여(위 처분금지가처분은 세운건설의 처분을 금지하는 것이고, 피고에 대하여는 세운건설에 대한 이전등기의무의 이행만을 금지하는 것이어서, 피고로부터 제3자에게로의 양도를 막을 수는 없는 것이었다.) 그 실효성이 없게 된 사실을 인정할 수 있다.

이 같은 원고들의 잘못도 원고들이 입게 된 손해의 발생 및 확대에 기여하였다고 할 것이므로 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 위에서 본 제반사정에 비추어 보아 참작할 원고들의 과실은 50% 정도로 봄이 상당하다.

다. 손해배상의 범위

나아가 피고가 배상할 손해액의 범위를 살핀다.

위에서 본 바에 의하면, 원고들이 입게 된 손해는 피고의 이행보증이 유효한 것이라고 믿고 원고들이 이 사건 매매계약에 기하여 세운건설에게 지급한 매매대금 상당액이라고 할 것이다. 따라서 피고는 원고들이 지급한 매매대금 455,490,000원 중 피고의 과실비율인 50%에 해당하는 금원인 금 227,745,000원과 각 그 지급일부터의 지연손해금을 배상할 의무가 있다.

라. 소결론

따라서 피고는 원고들에게 각 금 113,872,500원(＝손해배상금 합계 금 227,745,000원×원고들 각 지분 1/2) 및 각 그 중 금 22,500,000원에 대하여는 1993. 5. 1.부터, 금 37,500,000원에 대하여는 1993. 5. 11.부터, 금 53,872,500원에 대하여는 1993. 5. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2002. 12. 12.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{원고들은 배상받을 손해금 전부를 불가분채권으로 청구하고 있는 것으로 보이나, 이를 불가분채권으로 볼 아무런 근거가 없으므로 가분채권으로 보아 피고가 배상하여야 할 손해액 전부를 원고들에게 각 1/2씩(달리 특별한 사정이 없는 한 공동매수인인 원고들의 지분은 균등한 것으로 볼 것이므로) 분할하여 지급할 것을 명하는 것이다}.

4. 결 론

그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 예비적청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것이다. 그런데 원심판결 중 위 예비적청구에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 이 부분 판결 중 위 인정되는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고들에게 위 인정되는 금원의 지급을 명하며, 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적청구와 위 예비적청구에 관한 원고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.