피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기 하고, 아직 그 일부를 점유하고 있는 부동산을 원고 소유로 인정하고 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라고 할 것이고, 위 건물명도와 위 돈의 지급은 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기를 하고 아직 그 일부를 점유하고 있는 부동산을 원고 소유로 인정하고 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라 할 것이고 위 건물명도와 위 돈의 지급은 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

민법 제536조

원고

피고

제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1970. 5. 5. 선고 69나487 판결

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대,

원고의 이건 건물명도청구는 1차적으로는 대물변제로 인하여 원고가 이건 부동산의 소유권을 완전히 취득한 것을 이유로 하고, 그것이 이유없다면 양도담보 부동산의 처분을 위하여 이의 명도를 구한다는 것이고, 피고는 원, 피고간의 이건 대물반환의 예약은 민법 제607조 , 제608조 에 위배된 무효의 것이라고 항변하고 있으므로 원심으로서는 원, 피고간의 이건 부동산에 대한 대물반환의 예약이 유효한가 무효인가를 판단하여 원고의 이건 청구를 인용하는 경우에도 원고의 1차적 청구원인에 의하여 이를 인용하는가, 또는 1차적 청구원인은 이유없고 2차적 청구원인에 의하여 이를 인정하는가를 명백히 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 명백히 하지 아니하고, 가사 빌린 돈의 반환에 가름하여 다른 재산권에 관한 소유권이전등기를 할 것을 예약한 경우에 그 재산의 값어치가 빌린 돈과 이에 붙은 이자를 합한 것보다 넘게 되어 위 법조에 의하여 무효가 되는 경우에도 위와 같은 계약에 의하여 한 소유권 이전등기는 그 채무를 담보하기 위하여 한 것으로 볼 수도 있으므로 그 채무가 모두 변제되지 않는 한 그 담보로서 이루어진 유효한 것이라고 할 것인데 위 채무가 모두 변제되었다고 인정할 자료가 없는 이건에 있어서 이건 원고 명의의 등기는 무효라고는 할 수 없다고만 판단한 것은 심리를 다하지 아니하고, 이유불비의 잘못이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.

같은 상고이유 제3점을 살피건대,

원판결 이유에서 피고 소송대리인은 1968.7.27. 원 피고간에 피고는 원고로부터 돈 680,000원을 받음과 동시 위 부동산이 원고의 소유임을 인정하고 이를 원고에게 명도하기로 약정하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제2호증의 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 원심증인 소외 3의 증언은 어느 것이나 위 부동산의 값이 피고가 빌린 돈과 그 이자보다 많으므로 원피고간에 말썽이 되어 오다가 위 증인들의 권유로 위 주장 일자경 원고는 담보로 취득한 위 부동산을 자기소유로 하는 대신 피고에게 돈 680,000원 가량을 더 주기로 하였다는 자료는 될지언정, 이를 지급함과 동시에 피고가 위 부동산을 명도하기로 동시이행의 약정을 한 것으로는 인정되지 않으며, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다고 판시하였다.

그러나 피고가 양도담보로 원고에게 소유권이전등기를 하고 아직 그 일부를 점유하고 있는 이 건 부동산을 원고 소유로 인정하고, 원고는 피고에게 돈 680,000원을 지급하기로 약정하였다면 이는 쌍무계약이라 할 것이고, 위 건물명도와 위 돈 지급은 동시이행의 관계에 있다고 못 볼 바 아님에도 불구하고, 원심이 위 약정사실 유무를 확정하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 이유불비 또는 동시이행의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.