구 병역법에 의하여 국비유학생으로 특례보충역에 편입되어 출국한 병역의무자가 정당한 사유 없이 귀국을 지연하였으나, 귀국보증인에 대한 과태료납부통지서가 발부되기 전에 영주권을 얻고 그 국가에서 1년 이상 거주한 경우, 특례보충역편입처분의 취소 가부(소극)

구 병역의무의특례규제에관한법률(1993. 12. 31. 법률 제4685호 부칙 제2조로 폐지) 및 같은법시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호 부칙 제2조로 폐지)에서 특례보충역에 편입된 병역의무자의 병역의무에 관한 사항에 대하여 특별히 정한 바가 없는 이상 병역법령이 정한 바에 따라야 하므로, 구 병역법(1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제7호 에 의하여 국비유학생 학술특기자로 특례보충역에 편입되었다가 구 병역의무의특례규제에관한법률에 의하여 특례보충역에 편입된 것으로 간주된 병역의무자가 국외여행허가를 받아 출국하였다가 정당한 사유 없이 당초의 허가기간 내에 귀국하지 아니하였지만 이를 이유로 귀국보증인들에게 과태료가 부과되기 이전에 국외에서 영주권을 얻고 영주권을 얻은 국가에서 1년 이상 거주하다가 국내에서 영주할 목적으로 귀국하였다면, 그는 구 병역법시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것) 제113조 제1항 제1호 에 의하여 귀국일까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주됨으로써 결국 허가기간 내에 귀국한 셈이 되므로 정당한 사유 없이 허가기간 내에 귀국하지 아니하였다고 할 수 없고, 따라서 귀국지연이라는 사유가 발생하지 아니한 이상 특례보충역편입처분을 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생하였다고 볼 수 없다.

구 병역법(1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 ( 현행 제41조 참조), 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제82조 ( 현행 제94조 참조), 구 병역법시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것) 제113조 제1항 ( 현행 제149조 제1항 참조), 구 병역의무의특례규제에관한법률(1993. 12. 31. 법률 제4685호 부칙 제2조로 폐지) 제3조 , 부칙 제11조 제1항, 구 병역의무의특례규제에관한법률시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호 부칙 제2조로 폐지) 제41조 , 행정소송법 제1조 [행정처분일반]

대법원 1989. 4. 11. 선고 88누4782 판결(공1993상, 1469) 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누3130 판결(공1992, 920) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결(공1995상, 1486)

변상재 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 박원순 외 4인)

서울지방병무청장

대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결

서울고법 1995. 9. 15. 선고 95구7057 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

행정처분을 한 행정청은 비록 그 처분 당시에는 별다른 하자가 없었고 또한 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는 것이므로, 구 병역법(1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 제7호 에 의하여 국비유학생으로서 특례보충역에 편입된 자가 국외여행허가를 얻어 출국한 후 정당한 사유 없이 허가기간 내에 귀국하지 아니하였다면 비록 그와 같은 귀국지연이라는 사유가 구 병역법 등에 특례보충역편입처분의 취소사유로 규정되어 있지 아니하더라도 이는 특례보충역편입처분을 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에 해당하여 특례보충역편입처분을 취소할 수 있다는 것이 환송판결의 취지이다.

그러나, 1989. 12. 30. 병역법의 개정으로 인하여 구 병역법상의 병역특례제도가 폐지되고 그 대신 새로이 병역특례제도를 규정한 병역의무의특례규제에관한법률(1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정되었다가 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정된 병역법에 흡수되어 폐지된 것, 이하 '특례규제법'이라 한다) 제3조 는 병역의무에 관하여 특례규제법에서 특별히 정하는 경우를 제외하고는 병역법에서 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으므로 특례보충역에 편입된 병역의무자라도 특례규제법 및 그 시행령에서 특별히 정한 바가 없다면 그의 병역의무에 관한 사항(국외여행허가 등에 관한 사항도 이에 포함된다)은 병역법령이 정한 바에 따라야 할 것인바, 개정된 병역법(1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정된 후 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정되어 특례규제법을 흡수 폐지하기 전까지의 것) 제82조 , 제83조 와 개정된 병역법시행령(1989. 3. 25. 대통령령 제12655호로 개정된 후 1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되어 특례규제법시행령을 흡수 폐지하기 전까지의 것) 제113조 제1항 제1호 , 제116조 에 의하면 국외여행허가를 받지 아니하고 출국하였거나 정당한 사유 없이 허가기간 내에 귀국하지 아니한 병역의무자가 귀국보증인에 대한 과태료납부통지서가 발부되기 전에 국외에서 영주권을 얻고 영주권을 얻은 국가에서 1년 이상 거주한 경우에는 그가 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 특례규제법 및 그 시행령에서 특별히 정한 바가 없는 이상, 특례보충역에 편입된 병역의무자가 국외여행허가를 받아 출국하였다가 정당한 사유 없이 당초의 허가기간 내에 귀국하지 아니하였지만 이를 이유로 귀국보증인들에게 과태료가 부과되기 이전에 국외에서 영주권을 얻고 영주권을 얻은 국가에서 1년 이상 거주하다가 국내에서 영주할 목적으로 귀국하였다면, 그는 위 귀국일까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주됨으로써 결국 허가기간 내에 귀국한 셈이 되므로 그가 정당한 사유 없이 허가기간 내에 귀국하지 아니하였다고 할 수 없을 것이다 .

그런데 특례규제법시행령(1990. 4. 30. 대통령령 제12992호로 제정되었다가 1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정된 병역법시행령에 흡수되어 폐지된 것) 제41조 는 특례보충역으로서 의무종사기간 중에 있는 자의 국외여행허가·국외체재기간연장허가·출국확인 및 귀국신고에 관하여는 병역법시행령 제110조 내지 제112조 및 제114조 의 규정을 준용한다고 규정함으로써 국외여행허가 간주규정인 개정된 병역법시행령 제113조가 의무종사기간 중에 있는 특례보충역에게는 준용되지 아니하는 것으로 규정하고 있으나, 구 병역법에 의하여 국비유학생으로 특례보충역에 편입된 후 1990. 4. 1.부터 시행된 특례규제법 부칙 제11조 제1항 전단의 규정에 따라 특례규제법에 의하여 특례보충역에 편입된 것으로 간주되는 병역의무자의 전문분야 의무종사기간과 같은 복무에 관한 사항은 특례규제법 부칙 제11조 제1항 후단의 규정에 따라 구 병역법령이 적용되고, 구 병역법시행령(1990. 4. 30. 대통령령 제12991호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 은 특례보충역의 의무종사기간은 특례보충역에 편입한 날로부터 기산하되 학술특기자 중 국비유학생은 문교부장관이 지정한 분야에 종사하는 날부터 기산한다고 규정하고 있으므로, 구 병역법에 의하여 국비유학생으로 특례보충역에 편입되었다가 특례규제법에 의하여 특례보충역에 편입된 것으로 간주되는 병역의무자는 귀국을 하지 아니하여 아직 문교부장관의 전문분야 지정을 받지 아니하고 있는 동안에는 의무종사기간 중에 있는 특례보충역이 아니어서 위 특례규제법시행령 제41조 의 적용을 받지 아니한다 .

그렇다면 환송 후 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 1986년도 국비유학생으로 선발되어 1986. 8. 5. 구 병역법상의 특례보충역으로 편입된 후 국외여행허가를 받아 미국으로 출국한 원고가 그 허가기간인 1992. 8. 31.까지 귀국하지 아니하였지만 원고의 귀국보증인들에 대한 과태료납부통지서가 발부(1992. 12. 29.)되기 이전에 1991. 10. 16. 미국 영주권을 취득하고 1년 이상 미국에서 거주하다가 국내에서 영주할 목적으로 1993. 3. 5. 귀국하여 1993. 3. 23. 교육부장관으로부터 종사할 전문분야를 지정받았다면, 원고는 1993. 3. 5.까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주됨으로써 결국 허가기간 내에 귀국한 셈이 되므로 정당한 사유 없이 허가기간 내에 귀국하지 아니한 귀국지연의 잘못을 범하였다고 할 수 없고, 따라서 이와 같은 귀국지연이라는 사유가 발생하지 아니한 이상 원고에 대한 특례보충역편입처분을 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 1993. 6. 15.자 특례보충역편입처분취소처분은 위법하다고 할 것이다 .

이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.