원고 (소송대리인 법무법인 와이비엘 외 1인)

서울지방병무청장

2010. 12. 16.

1. 피고의 원고에 대한 2010. 1. 28.자 보충역처분, 2010. 2. 16.자 공익근무요원소집 및 교육소집통지처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위

(1) 원고는 1977년 미국에서 대한민국 국적을 가진 부모 사이에서 출생하여 미국 시민권을 취득함과 동시에 대한민국 국적을 취득하였다.

(2) 원고의 아버지는 1975년경 미국 영주권을 취득하여 원고의 어머니와 미국에서 거주하면서 원고의 누나와 원고를 낳았다.

(3) 이후 원고 가족은 1978년경 대한민국에 귀국하여 1990년경까지 거주하였는데, 원고의 아버지는 위와 같이 귀국한 후 원고에 대한 출생신고 및 주민등록신고를 마쳤고, 원고는 위 기간 동안 대한민국에서 초등학교까지 마쳤다.

(4) 원고 가족은 1990년경 미국으로 이주하였고, 원고는 그 곳에서 중학교, 고등학교, 대학교를 마치고 2000경부터 미국 소재 회사에서 근무하고 있다.

(5) 원고의 아버지는 1999년경 직장 문제로 일본에서 거주하였다가 2001년경 미국 영주권을 포기하고 대한민국에 영주귀국신고를 하였다.

나. 원고에 대한 징병검사통지처분

원고는 2009. 12. 17. 대한민국에 입국하였는데, 법무부장관은 원고가 병역의무부과대상자라는 이유로 2009. 12. 23. 원고에게 출국정지통지를 하였고, 피고는 병역법 제11조 에 따라 2009. 12. 28. 원고에게 징병검사일시를 2010. 1. 28.로 하는 징병검사통지를 하였다(이하 ‘이 사건 징병검사통지처분’).

다. 원고에 대한 보충역처분, 공익근무요원소집 및 교육소집통지처분

(1) 원고는 2010. 1. 28. 신체검사를 받은 결과 신체등위 4급 판정을 받았다.

(2) 피고는 위 신체등위 판정에 기하여 병역법 제14조 제1항 에 따라 2010. 1. 28. 원고에게 보충역처분을 하였고, 위 보충역처분에 근거하여 병역법 제29조 에 따라 2010. 2. 16. 원고에게 서울특별시 동작구청을 복무기관으로 하는 공익근무요원소집통지 및 교육소집기간을 2010. 3. 29.부터 2010. 4. 23.까지로 하는 교육소집통지를 하였다(이하 위 보충역처분과 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라고 함).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증의 각 1, 2, 갑 3 내지 7호증, 갑 8호증의 1 내지 4, 갑 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고가 만 18세가 됨으로써 제1국민역에 편입될 당시인 1995년경 시행되던 구 병역법 시행령 제149조 제1항 제1호 는 국외에서 영주권을 얻은 사람은 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 원고는 미국 시민권자로서 미국에서 체제·거주함으로써 미국 영주권을 취득할 수 있는 실질적인 자격을 갖추었으므로 위 규정에 따라 국외여행허가자로 간주된다.

또한, 개정된 구 병역법 시행령(2005. 6. 30. 대통령령 제18891호로 개정된 것)에 의하더라도, 원고는 18세가 되기 전에 미국 시민권을 얻어 부모와 같이 거주하였고, 이후 부모에게 독립하여 미국에서 직장생활을 하면서 계속 거주하고 있으므로 제149조 제1항 제3호 에 따른 국외여행허가자로 간주될 뿐만 아니라 제149조 제1항 1호 가 규정하고 있는 영주권자로서의 실질적인 자격을 갖추고 있으므로 위 조항에 따른 국외여행허가자로도 간주된다.

설령 원고가 위와 같이 개정된 구 병역법 시행령의 해석상 국외여행허가 간주자로서의 요건에 맞지 않는다고 하더라도 원고는 1995년 시행되던 구 병역법 시행령에 따라 국외여행허가 간주자의 지위를 취득하였으므로, 소급입법금지의 원칙상 원고의 경우 1995년 당시의 법령이 적용되고, 따라서 원고의 국외여행허가 간주자의 지위가 상실된다고 볼 수 없다.

위와 같이 원고는 국외여행허가 간주자에 해당하므로 병역법 시행령 제128조 제1항 제1호 에 따른 징병검사연기자에 해당하는바, 그럼에도 불구하고 원고에 대하여 징병검사를 받을 것을 통지한 이 사건 징병검사통지처분은 위법하고, 그에 따라 이루어진 징병검사에서의 신체등위 판정을 기초로 한 이 사건 각 처분도 역시 위법할뿐더러, 원고는 병역의무 연기자에 해당함에도 병역의무를 부과한 이 사건 각 처분은 그 자체로도 위법하다.

(2) 원고를 포함한 원고의 가족이 모두 미국으로 이주하여 생활하였고 원고는 현재까지 미국에서 계속 거주하고 있으며, 피고는 원고가 미국에서 거주하고 있는 사정을 알고 있었으므로, 피고는 병역법 제60조 제1항 , 2010년 징병검사계획 제82조에 따라 원고에 대하여 직권으로 징병검사를 연기하였어야 하는데 이는 피고의 재량이 아니라 기속행위이다.

또한, 원고를 포함한 전 가족이 미국으로 이주할 당시인 1990년경 시행되던 구 병역법 시행령 제95조 제2항 은 원고와 같이 국외에서 출생하고 국외에 거주하고 있는 사람에 대하여 직권으로 징병검사를 연기하도록 의무화하였고, 원고는 이를 신뢰하여 미국에서 생활의 근거를 마련하였으므로, 이 점에서도 피고는 원고에게 의무적으로 징병검사를 연기하였어야 한다.

이와 같이 피고는 원고에게 징병검사 연기를 하여야 함에도 위법하게 징병검사통지처분을 하였는바, 이 사건 징병검사통지처분이 위법한 이상 징병검사에서 행하여진 신체등위 판정을 기초로 한 이 사건 각 처분도 위법하다.

(3) 원고의 병역의무가 시작되어 국외여행허가를 받아야 하는 시기인 1996년경부터 이 사건 각 처분 이전까지 피고는 원고에게 병역의무에 대한 안내 또는 처분을 전혀 하지 않았고, 원고는 그동안 대한민국에 여러 차례 입·출국하면서 입·출국 심사에서 아무런 문제가 없었으며, 원고의 주민등록초본상으로도 국외체제 연기자로 관리되어 왔으므로, 피고는 명시적 또는 묵시적으로 원고에게 병역의무를 부과하지 않겠다는 공적인 견해를 표명하였다. 원고는 이를 신뢰하여 미국에서 생활의 근거를 마련하였으므로 이 사건 각 처분은 신뢰보호원칙에도 반한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 각 처분의 위법 여부 판단 기준시점

(가) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 이 사건 각 처분의 위법 여부도 처분 당시의 병역법령에 따라 판단하여야 한다.

(나) 이에 대하여 원고는, 원고가 만 18세가 됨으로써 제1국민역에 편입될 당시인 1995년경 시행되던 병역법령에 따라 이 사건 각 처분의 위법 여부를 판단하여야 한다고 하면서, 원고는 미국 시민권자로서 미국에서 체제·거주함으로써 미국 영주권을 취득할 수 있는 실질적인 자격을 갖추었으므로 1995년경 시행되던 병역법 시행령 제149조 제1항 제1호 에 따라 국외여행허가 간주자의 지위를 취득하였는데, 2005. 6. 30. 대통령령 제18891호로 병역법 시행령이 개정되어 제149조 제1항 제3호 로 외국 시민권자에 대한 규정이 추가되고 원고가 위 규정의 요건에 해당하지 않는다는 이유로 미국 시민권자인 원고에 대하여 국외여행허가 간주자의 지위를 상실시키는 것은 소급입법금지의 원칙에 반한다고 주장한다.

(다) 살피건대, 설령 원고가 그 주장과 같이 1995년경 시행되던 병역법 시행령 제149조 제1항 제1호 에 따라 국외여행허가 간주자의 지위를 취득하였다고 하더라도, 아래와 같은 여러 점에 비추어 보면 2005. 6. 30. 개정된 병역법 시행령 제149조 제1항 은 소급입법금지 원칙에 반한다고 할 수 없다. 원고의 주장은 이유 없다.

① 헌법상 국방의 의무는 대한민국 국민이라면 누구든지 지속적으로 부담하는 것이고, 입법자는 이러한 국방의 의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있으므로 입법자가 새로운 입법을 하면서 그 시점 이후의 징집 내지 소집대상자의 범위를 정하는 것은 그 입법 당시를 기준으로 하여 국민들 중 군 복무에 적합한 사람을 선정하는 것일 뿐이고, 과거에 완성된 사실관계 등을 규율대상으로 하는 것이 아니다. 따라서 입법자가 국외여행허가 간주자의 범위를 기존과 다르게 규정함으로써 징병검사 또는 입영 등의 연기대상자 범위를 정하는 입법을 변경하는 경우 이를 과거에 완성된 사실관계 등을 규율 대상으로 하는 법률이라고는 할 수 없다.

② 병역법 시행령 제149조 제1항 은 같은 법 시행령 제128조 제1항 제1호 에 따른 징병검사 또는 입영 등의 연기대상자 범위를 정하기 위한 전제로서 국외여행허가 간주자의 범위를 규정한 조항인바, 이는 직접적인 병력 형성에 관한 영역으로 입법자가 급변하는 정세에 따라 탄력적으로 병역의무자의 범위를 결정함으로써 적정한 군사력을 유지하여야 하는 강력한 공익상 필요가 있으므로 입법자의 입법형성권의 범위가 매우 넓고, 따라서 국민들은 이러한 영역에 관한 법률이 제반 사정에 따라 언제든지 변경될 수 있다는 것을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다.

③ 1995년 시행되던 병역법 시행령 제149조 제1항 제1호 는 국외에서 영주권을 얻은 사람은 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있는데, 위 규정은 일정한 연령에 도달하여 징병검사, 입영의무 등이 면제되는 시점까지는 아직 완성되지 않은 채 진행과정에 있는 사실·법률관계를 규율대상으로 하는 조항이므로, 원고에 대하여 징병검사 등이 면제되는 시점 이전에 해당 조항이 변경되는 것은 부진정소급입법에 불과하다.

④ 병역법 시행령이 2005. 6. 30. 개정되기 전에는 제149조 제1항 에 외국 시민권자에 대한 규정을 두고 있지 않아 외국 시민권자가 국외여행허가 간주자의 지위에 있는지 여부가 불분명하여 해석상 분쟁의 소지가 있었는데, 개정 병역법 시행령 제149조 제1항 은 이를 명확히 하기 위하여 외국 시민권자에 대한 규정을 추가한 것에 불과하다.

(2) 징병검사 또는 입영 등의 연기

(가) 병역법 제60조 제1항 제2호 는 징병검사 대상자로서 국외에 체재하거나 거주하고 있는 사람에 대하여 징병검사를 연기할 수 있다고 규정하고, 제60조 제2항 은 징병검사를 받은 사람으로서 국외에 체재하거나 거주하고 있는 사람에 대하여 징집이나 소집을 연기할 수 있다고 규정하고 있으며, 병역법 시행령 제128조 제1항 제1호 는 병역법 제70조 제1항 , 제3항 에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 국외에 체재 또는 거주하고 있는 경우에는 병역법 제60조 제1항 제1호 · 제2호 또는 제2항 에 따른 징병검사 또는 입영 등이 연기된 것으로 본다고 규정하고 있다.

위 규정은 징병검사 대상자가 국외여행허가 등을 받은 경우 징병검사가 연기된 것으로 보고, 징병검사를 받은 사람이 국외여행허가 등을 받은 경우 징집이나 소집 등 입영이 연기된 것으로 본다는 규정이다. 따라서 징병검사 대상자인 원고가 국외여행허가 간주자에 해당하여 위 규정에 따라 징병검사가 연기된 것으로 보게 된다면 이 사건 주1) 징병검사통지처분 은 징병검사연기자에 부과된 것이어서 위법하다(징병검사를 받은 원고가 그 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부는 별도의 문제이다).

나아가 국외여행허가 간주자의 지위에 있는 사람이 징병검사를 받은 경우에도 위 규정에 따라 징집이나 소집이 연기된 것으로 보게 되므로( 병역법 제60조 제2항 , 병역법 시행령 제128조 제1항 제1호 는 징병검사를 받은 이후 국외여행허가 간주자의 지위를 취득한 경우에만 징집이나 소집이 연기되는 것이 아니라 징병검사를 받기 이전부터 국외여행허가 간주자의 지위에 있는 경우에도 징집이나 소집이 연기된 것으로 본다는 규정으로 봄이 상당하다), 이 사건 각 처분은 병역의무 연기자에 대하여 병역의무를 부과한 것이 되어 이 사건 징병검사통지처분의 위법성을 다툴 수 있는지 여부와는 상관없이 위법한 것으로 봄이 상당하다.

(나) 이에 대하여 피고는 원고에 대한 이 사건 징병검사통지처분과 그 이후의 절차인 이 사건 각 처분은 각각 별개의 독립한 처분으로서 하자가 승계되지 않은데, 원고가 주장하는 위법사유는 이 사건 징병검사통지처분의 하자에 관한 것일 뿐 이 사건 각 처분 자체의 하자가 아니고, 이 사건 각 처분은 이 사건 징병검사통지처분에서 이루어진 신체등위 판정을 기초로 한 일련의 처분이므로, 결국 이 사건 각 처분은 모두 적법하다고 주장한다.

그러나 위에서 살펴본 바와 같이 원고가 병역법 시행령상 국외여행허가 간주자의 지위에 있다고 한다면 이 사건 각 처분은 모두 관련 법령상 병역의무 연기자에 대하여 병역의무를 부과한 것이 되어 이 사건 징병검사통지처분에 따라 징병검사를 마친 원고가 위 징병검사통지처분의 위법성을 다툴 수 있는지 여부 등과는 상관없이 위법하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 병역법 시행령 제128조 제1항 제1호 의 연기사유가 있는지 여부

(가) 병역의무자의 국외여행허가

구 병역법(2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 , 제3항 은 병역의무자로서 ① 현역복무를 마친 사람(현역복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다), ② 공익근무요원복무를 마친 사람(공익근무요원복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다), ③ 제2국민역에 편입된 사람 이외의 사람이 국외여행을 하고자 할 때에는 병무청장의 허가를 받아야 하고, 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일전까지, 제1국민역에 편입되기 전에 출국한 사람은 18세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 국외여행 또는 기간연장허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 위 규정은 2006. 9. 22. 법률 제7977호로 개정되어 국외여행을 하고자 할 때 병무청장의 허가를 받지 않아도 될 사람으로 25세가 되지 아니한 사람이 추가되었는데, 그 부칙 제2항에 국외여행허가에 관한 경과조치로 이 법 시행 전에 종전의 제70조 제1항 및 제3항 의 규정에 따라 25세 이후까지 국외여행 또는 기간연장허가를 받은 사람은 제70조 제1항 및 제3항 의 개정규정에 따라 국외여행 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다.

구 병역법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전의 것) 제149조 제1항 은 병역의무자가 18세가 되기 전에 각 호의 요건을 갖추고 국외에 계속 거주하고 있는 경우에는 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 병역법이 2006. 9. 22. 개정되어 25세가 되지 않은 자의 국외여행허가제를 폐지함에 따라 관련 규정을 정비하는 과정에서 위 규정은 2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 병역의무자가 25세가 되기 전에 각 호의 요건을 갖추고 국외에 계속 거주하고 있는 경우에 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 개정되었다.

위 각 규정에 의하면, 병역의무자가 구 병역법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전의 것) 제149조 제1항 에 따라 18세가 되기 전에 각 호의 요건을 갖추고 국외에 계속 거주함으로써 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는 경우에는 위 부칙 규정에 따라 개정된 병역법상으로도 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 봄이 상당하다.

원고가 18세가 되기 전에 구 병역법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전의 것) 제149조 제1항 의 요건에 부합하여 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 보게 되는 경우 2006. 12. 29. 개정된 병역법 시행령 제149조 제1항 의 요건에 해당하지 않더라도 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 보게 되므로 위 구 병역법 시행령 제149조 제1항 의 요건에 부합하는지에 관하여 본다.

(나) 원고가 구 병역법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전의 것) 제149조 제1항 제3호 에 따른 국외여행허가 간주자에 해당하는지 여부

① 위 구 병역법 시행령 제149조 제1항의 각 호 외의 부분은 병역의무자가 18세가 되기 전에 본인 또는 그 부모가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고 국외에 계속 거주하고 있는 경우에는 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 규정하면서, 제3호 로 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 얻어 부모와 같이 거주하는 경우를 규정하고 있다.

위 규정은 첫째, 병역의무자가 18세가 되기 전에 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 얻어 부모와 같이 거주하고, 둘째, 18세 이후에 국외에 계속 거주하는 경우의 2가지 요건을 충족하는 경우 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주한다는 것으로서, 이는 원정출산 등을 이용하여 편법으로 병역을 기피하는 것을 방지하기 위하여 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 얻은 병역의무자가 최소한 성년이 되기 전인 18세 이전까지는 부모와 같이 영주의 목적으로 해당 국가에 거주하는 것을 국외여행 허가간주의 요건으로 정한 것이다.

위 인정사실과 같이 원고는 1977년 미국에서 출생하여 미국 시민권을 취득한 이래 1978년 대한민국에 귀국하여 1990년경까지 거주하다가 이후 다시 미국에서 부모와 같이 영주할 목적으로 거주하였고, 18세가 되는 1995년 이후로도 계속 미국에서 거주함으로써 위 규정의 요건을 충족하므로, 원고는 위 규정에 따른 국외여행허가 간주자의 지위에 있다고 봄이 상당하다.

② 이에 대하여 피고는, 병역의무자가 18세 이후로도 외국에서 계속하여 부모와 같이 거주하여야만 위 규정에 따른 국외여행 허가간주의 요건을 충족하는데, 원고는 1999년경부터 미국에서 부모와 같이 거주하지 않았으므로 위 요건을 충족하지 못하였다는 취지로 주장한다.

살피건대, 위 규정은 앞서 본 바와 같이 원정출산 등을 이용하여 편법으로 병역을 기피하는 것을 방지하기 위하여 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 얻은 병역의무자가 최소한 성년이 되기 전인 18세 이전까지는 부모와 같이 영주의 목적으로 해당 국가에 거주하는 것을 국외여행 허가간주의 요건으로 정한 것인 점, 병역의무자가 성년이 된 이후 부모와 독립하여 해당 국가에서 계속 거주하는 경우에는 편법으로 병역을 기피하는 것으로 볼 수 없는 점, 법문에 비추어 보더라도 위 규정은 병역의무자가 18세 이후에도 계속하여 부모와 같이 거주할 것을 국외여행 허가간주의 존속요건으로 규정한 것으로는 보이지 않는 점, 병역의무자가 성년이 된 경우에도 부모와 같이 계속 거주하는 것이 국외여행 허가간주의 존속요건이라고 해석한다면 병역의무자나 그 부모의 거주·이전의 자유를 장기간 부당하게 침해하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 22세에 달한 1999년경부터 미국에서 부모와 같이 거주하지 않았다고 하여 위 규정이 정한 국외여행 허가간주의 요건을 상실하였다고는 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 소결론

원고는 구 병역법 시행령(2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전의 것) 제149조 제1항 제3호 에 따른 국외여행허가 간주자에 해당하므로, 병역법 시행령 제128조 제1항 제1호 에 따른 징병검사 또는 입영 등의 연기자에 해당한다. 따라서 이 사건 각 처분은 병역의무 연기자에 대하여 병역의무를 부과한 것이 되므로 위법하다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용한다.

[별지 생략]

주1) 원고는 2010. 1. 18. 피고를 상대로 서울행정법원 2010구합2555호로 이 사건 징병검사통지처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 원고가 위 처분에 따라 2010. 1. 28. 징병검사를 받았으므로 그 취소를 구할 소의 이익이 없다는 이유로 각하하였다. 위 사건은 현재 서울고등법원 2010누24373호로 항소심에 계속 중이다.