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서울고등법원 2014.2.7. 선고 2013노2615 판결
자본시장과금융투자업에관한법률위반특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)유사수신행위의규제에관한법률위반
사건

2013노2615 자본시장과금융투자업에관한법률위반

피고인

1. A

2. B

항소인

피고인들 및 검사

검사

서정식(기소), 이제관(공판)

변호인

법무법인 CSP(피고인 A을 위하여) 담당변호사 CSQ

법무법인 CSR(피고인 A을 위하여) 담당변호사 CSS

법무법인 CST(피고인 A을 위하여) 담당변호사 CSU

법무법인 K(피고인 B을 위하여) 담당변호사 L

원심판결

서울중앙지방법원 2013. 7. 26. 선고 2013고합368 판결

판결선고

2014. 2. 7.

주문

원심판결을 파기한다.

피고인 A을 징역 4년에, 피고인 B을 징역 1년 6월에 각 처한다.

다만 피고인 B에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

이 사건 범행의 주범이 M인 점 등과 그밖에 여러 가지 사정들을 고려할 때 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B

1) 사실오인

피고인 A을 도와준 사실은 있지만 이 사건 범행을 공모한 사실은 없다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사

피고인들에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

검사는 당심에서 공소사실과 적용법조를 다음과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

1) 공소사실 가항 '부정거래행위 등의 금지위반(포괄적 사기행위 금지) 및 사기' 부분 중 "피고인들은 이를 비롯하여 M, N, O 등과 공모하여 2011. 12. 7.부터 2012.12. 28.까지(피고인 B은 2011. 11.경부터 2012. 7.경까지, O은 2011. 6. 1.부터 2012. 12. 28.까지) 서울 강남구 CRU빌딩 2층 (주)AP 사무실, 서울 관악구 CSV빌딩 지하 208호(주)AT 사무실, 서울 관악구 P빌딩 3층 (주)AS 사무실, 대구 달서구 CSW에 있는 (주)CSX 사무실 등지에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방법으로 총 5,380회에 걸쳐 총 2,447명의 투자자들로부터 주식 판매대금으로 합계 10,930,455,100원을 교부받고, (주)R의 주식 또는 주식교환증 합계 1,383,156주를 판매하였다." 부분을, "피고인들은 이를 비롯하여 M, N, O 등과 공모하여 피고인 A은 2011. 12. 7.경부터 2012. 12. 28.경까지 사이에 유사한 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2,447명의 투자자들로부터 5,380회에 걸쳐 주식 또는 주식교환증 판매대금으로 합계 10,930,455,100원을 교부받아 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 합계 1,383,156주를 판매하고, 피고인 B은 2011. 12. 7.경부터 2012. 7. 5.경까지 사이에 유사한 방법으로 별지 범죄일람표 순번 1번부터 1,554번까지 기재와 같이 873명의 투자자들로부터 1,554회에 걸쳐 주식 또는 주식교환증 판매대금으로 합계 4,243,305,000원을 교부받아 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 합계 631,970주를 판매하였다."로 "피해자들을 기망하여 합계 10,930,455,100원을 취득하였다." 부분을 "피해자들을 기망하여 피고인 A은 합계 10,930,455,100원, 그중 피고인 B은 합계 4,243,305,000원을 취득하였다."로 변경하고,

공소사실 나랑 '미신고 증권의 모집·매출 및 유사수신 행위' 중 "그럼에도 불구하고, 피고인들은 M, N, O 등과 공모하여 금융위원회에 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 제출하지 아니한 채 위 가항과 같은 일시, 장소에서, '1,000만 원을 투자하면 매주 60만 원씩 20회에 걸쳐 원금의 120%를 지급해 주겠다.', '회사가 보유하고 있는 토지를 담보로 수익권증서를 발행하여 원금을 보장해 주겠다.', '투자상당액 만큼 회사의 주식을 주겠다.'고 하여 별지 범죄일람표와 같이 총 2,447명의 투자자들로부터 총 5,380회에 걸쳐 합계 10,930,455,100원을 교부받고, 피고인들과 M 등이 설립한 (주)R의 주식 또는 주식교환증 합계 1,383,156주를 판매함으로써" 부분을, "그럼에도 불구하고, 피고인들은 M, N, O 등과 공모하여 금융위원회에 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 제출하지 아니한 채 '1,000만 원을 투자하면 매주 60만 원씩 20회에 걸쳐 원금의 120%를 지급해 주겠다.', '회사가 보유하고 있는 토지를 담보로 수익권증서를 발행하여 원금을 보장해 주겠다.', '투자상당액 만큼 회사의 주식을 주겠다.'고 하여 피고인 A은 2011. 12. 7.경부터 2012. 12. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2,447명의 투자자들로부터 총 5,380회에 걸쳐 합계 10,930,455,100원을 교부받아 피고인들과 M 등이 설립한 (주)R의 주식 또는 주식교환증 합계 1,383,156주를 판매하고, 피고인 B은 2011. 12. 7.경부터 2012. 7. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1번부터 1,554번까지 기재와 같이 873명의 투자자들로부터 1,554회에 걸쳐 주식 또는 주식교환증 판매대금으로 합계 4,243,305,000원을 교부받아 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 합계 631,970주를 판매함으로써"로 변경한다.

나. 피고인 B의 사실오인 주장에 관한 판단

위 피고인은 원심에서도 피고인 A 등과 판시 각 범죄사실을 공모한 적이 없고, 실행행위를 분담한 사실도 없다고 주장하였고 원심은, 위 피고인은 2011. 11. 11.경 M, 피고인 A 등이 ㈜AP이라는 회사를 설립하여 유사수신행위를 개시하기로 결의한 날 현장에 같이 있었던 소위 창립 멤버인 점, 위 피고인은 직접 투자자를 모집하여 투자금을 유치하기도 하였던 점, 위 피고인은 2011. 11.경부터 2012. 7.경까지 약 8개월 동안 매일 회사에 출근하였고, 그 기간 동안 투자금 수신 및 기타 회원관리 업무를 수행하였던 점 등의 사정을 종합하면, 위 피고인은 피고인 A, M 등과 순차적으로 또는 암묵적으로나마 상통하여 판시 범죄사실을 공모하고, 실행행위를 분담하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심이 든 위와 같은 사정에 원심과 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실을 보태어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 위 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 위 피고인은 2011. 11.경부터 2012. 7.경까지 약 8개월 동안 ㈜AP 등의 관리이사 또는 부사장으로 재직하면서 투자금의 입출금을 관리하였고, 아울러 회원 관리와 사무실 관리를 하였다.

② 위 피고인은 위와 같이 관리이사 등으로 재직하면서 본인이 직접 2011년 말경 강남구 선릉역 부근에 있는 기업컨설팅 회사에 근무하는 피해자 Y을 찾아가 유상증자나 기업운영에 관하여 상담을 하고, 우리 회사에 투자를 하면 원금 포함하여 매주 60만 원씩 20회 120%가 될 때까지 지급해 주겠다고 제안하여, 위 Y으로부터 2011. 12. 7. 1,000만 원을 투자받았다.

③ 위 피고인은 피고인 A과 친구 사이인데 피고인 A의 진술 역시 ㈜AP이라는 회사를 설립하면서 위 피고인과 함께 이 사건 사업을 시작하였다는 것이다.

3. 결론

원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실 중 별지 범죄일람표는 원심판결의 해당부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용하고, 나머지 부분은 아래와 같이 고쳐 쓴다.

[고쳐 쓰는 부분]

피고인들은 M, N, O 등과 함께 우회상장을 명목으로 불특정 다수인들로부터 투자금 명목으로 금원을 편취하기로 한 후, 피고인 A은 사업을 총괄하고, 피고인 B은 사무실 및 회원 관리를 책임지고, M는 초기 사업자금을 제공하는 한편 사업 운영 방향 전반에 관하여 조언하고, N, O은 투자자들을 상대로 사업설명을 하는 등 역할을 분담하였다.

1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반

가. 사기적 부정거래행위

누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집 · 사모 · 매출을 포함한다), 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 M, N, O 등과 함께 2011. 12. 7.경 서울 강남구 CRU빌딩 2층에 있는 ㈜AP 사무실에서, 피해자 Y에게 "우리가 기업을 인수하여 우회상장하기 위해 특수목적법인 ㈜R라는 회사를 설립하고 이 회사의 주식을 주당 9,500원에 판매하고 있다. 우리는 ① 썩는 비닐에 에어를 주입하는 기술특허를 일본사람이 가지고 있는데 ㈜S에서 이 특허기술을 이용해 포장재를 만드는 사업을 준비 중이다, ② 옥수수로 1회용 종이컵, 접시, 식판 등 주방용 제품을 제조 · 판매하는 업체인 ㈜T를 인수하였는데, 이 회사의 식판은 경찰청에 납품 들어가고 있고, 군부대와도 조인 중이며, 태국과의 수출계약도 일어났다, ③ 우리 업체 중 하나인 ㈜U은 음식물쓰레기 분리처리기를 제조하여 전량 일본에 수출하고 있다, ④ 병원 17개, 호텔, 제약회사 등을 소유하고 있는 인천 V그룹에 5대5 비율의 지분으로 참여하였으니 이 회사에서 1천억 원을 벌면 500억 원은 우리한테 오는 것이다, ⑤ 해양심층수 제조판매 회사 ㈜W에 지분 투자를 하였는데, 정제수를 생산하여 풀무원에 납품하고 있고, 롯데마트, 홈플러스에 입점하여 해양심층수를 판매 중이다, ⑥ 2012. 3.경 안성시 X 외 16필지 토지 약 5만 평을 15억 원에 매입하였는데 2012. 9. 현재 6개월만에 공시지가가 68억 원 내지 70억 원이 되었고, 매매가가 150억 원 내지 200억 원 가량이다, ⑦ 이런 아이템으로 상장사를 인수합병하여 2013. 2.경 내지 3.경 우회상장할 예정인데, 그렇게 되면 ㈜R 주식 1주가 5만 원대에서 출발할 것이고, 그렇게 되지 않더라도 매입한 토지를 담보로 수익권증서를 발행하여 투자한 원금을 안전하게 보장한다."는 취지로 말하여 피해자 Y으로부터 10,000,000원을 받고 ㈜R 비상장주식 2,000주를 판매하였다.

그러나 사실은 앞서 본 사업 진행 건들은 모두 당시 이미 사업 추진이 중단되었거나, 피고인들과 아무런 관련이 없거나, 사업 참여 정도 및 방법이 사실과 다르며 그 전망 역시 매우 불투명한 것들이고, 실제 수익을 거둔 바도 없어 피해자 Y을 비롯한 투자자들이 투자금의 반환을 요청할 경우 다른 투자자들의 투자금으로 반환해야 하는 상황이었으므로, 피해자 Y이 ㈜R의 주식을 매입한다고 하더라도 그 주가를 5배 이상 상승시켜 주거나, 피고인들이 매입한 토지를 담보로 수익권증서를 발행하여 원금을 보장해 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인들은 이를 비롯하여 M, N, O 등과 공모하여, 피고인 A은 2011. 12. 7.경부터 2012. 12. 28.경까지 사이에 유사한 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 2,447명의 투자자들로부터 5,380회에 걸쳐 주식 또는 주식교환증 판매대금으로 합계 10,930,455,100원을 교부받아 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 합계 1,383,156주를 판매하고, 피고인 B은 2011. 12. 7.경부터 2012. 7. 5.경까지 사이에 유사한 방법으로 별지 범죄일람표 순번 1번부터 1,554번까지 기재와 같이 873명의 투자자들로부터 1,554회에 걸쳐 주식 또는 주식교환증 판매대금으로 합계 4,243,305,000원을 교부받아 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 합계 631,970주를 판매하였다.

나. 미신고 증권의 모집 또는 매출

증권의 모집 또는 매출은 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다.

그럼에도 피고인들은 M, N, O 등과 공모하여, 금융위원회에 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 제출하지 아니한 채 제1의 가.항 기재 일시, 장소에서 Y에게 ㈜R 비상장주식 2,000주를 10,000,000원에 판매한 것을 비롯하여, 피고인 A은 2011. 12. 7.경부터 2012. 12. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 2,447명의 투자자들로부터 5,380회에 걸쳐 주식 또는 주식교환증 판매대금으로 합계 10,930,455,100원을 교부받아 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 합계 1,383,156주를 판매하고, 피고인 B은 2011. 12. 7.경부터 2012. 7. 5.경까지 사이에 유사한 방법으로 별지 범죄일람표 순번 1번부터 1,554번까지 기재와 같이 873명의 투자자들로부터 1,554회에 걸쳐 주식 또는 주식교환증 판매대금으로 합계 4,243,305,000원을 교부받아 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 합계 631,970주를 판매하였다.

피고인들은 M, N, O 등과 공모하여, 제1의 가.항 기재 일시, 장소에서 피해자 Y에게 같은 항 기재와 같이 사실과 다른 내용으로 사업 설명을 하여 이에 속은 피해자 Y으로부터 ㈜R의 비상장주식 2,000주 판매대금 명목으로 10,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 상습으로, 피고인 A은 2011. 12. 7.경부터 2012. 12. 28.경까지 사이에, 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2,447명으로부터 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 판매대금 명목으로 5,380회에 걸쳐 합계 10,930,455,100원을 교부받아 이를 편취하고, 피고인 B은 그중 2011. 12. 7.경부터 2012. 7. 5.경까지 별지 범죄일람표 순번 1번부터 1,554번까지 기재와 같이 873명으로부터 ㈜R의 주식 또는 주식교환증 판매대금 명목으로 1,554회에 걸쳐 합계 4,243,305,000원을 교부받아 편취하였다.

누구든지 인가 · 허가를 받지 아니하거나 등록·신고를 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래에 출자금 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 것을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 M, N, O 등과 공모하여, 당국의 인가 · 허가를 받지 아니하고, 2011. 12. 7.경 제1의 가.항 기재 장소에서 투자자 Y에게 "1,000만 원을 투자하면 매주 60만 원씩 20회에 걸쳐 원금의 120%를 지급해 주겠다."고 하여 투자금 내지 주식 판매대금 명목으로 1,000만 원을 지급받은 것을 비롯하여, 위와 유사한 방법으로, 피고인 A은 2011. 12. 7.경부터 2012. 12. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 2,447명으로부터 5,380회에 걸쳐 합계 10,930,455,100원을 교부받아 업으로 유사수신행위를 하고, 피고인 B은 2011. 12. 7.경부터 2012. 7. 5.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1번부터 1,554번까지 기재와 같이 총 873명으로부터 1,554회에 걸쳐 합계 4,243,305,000원을 교부받아 업으로 유사수신행위를 하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결 제7면 7 내지 8행의 "1. 판시 상습성"부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

1. 판시 상습성 : 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다 하더라도 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이다(대법원 1986. 6. 10. 선고 86다778 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 참조). 원심과 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2009년, 피고인 B은 2011년 각 사기죄로 처벌받은 사실이 있고, 이 사건 동종의 범행이 단기간 내에 지속적으로 반복되었으며 그 횟수가 피고인 A은 5,380회, 피고인 B은 1,554회에 이르는 사실이 인정되고, 앞서 본 이 사건 각 범행수법, 피해 규모, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면 피고인들의 습벽이 인정된다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제443조 제2항 제1호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제12호, 제119조 제1항, 형법 제30조(미신고 증권의 모집 또는 매출의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

나. 피고인 B : 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호, 형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제12호, 제119조 제1항, 형법 제30조(미신고 증권의 모집 또는 매출의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(상습사기의 점, 포괄하여), 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유사수신행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범가중

피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[각 형과 죄질이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

1. 집행유예

양형의 이유

1. 피고인들

이 사건 범행은 허위의 사업계획과 전망을 내세워 우회상장을 통해 엄청난 주가 시세 차익을 얻을 수 있다고 불특정 다수인들을 유인하여 피고인 A은 약 109억 원, 피고인 B은 그중 약 42억 원의 돈을 유사수신의 방법으로 교부받아 편취한 것으로 그 범행수법이 계획적이고 치밀하며 앞서 본 바와 같이 상습적 범행인 점, 피고인들이 투자하였다는 회사들은 현재 자본잠식 상태에 있는 등으로 경영상태가 좋지 않고, 향후 전망도 불투명하여 투자금 회수가 쉽지 않은 점, 피고인들이 범행을 깊이 반성하는 모습을 보이지 않는 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다.

한편 어렵지 않게 많은 수익을 얻으려는 피해자들의 태도 또한 피해의 발생 및 확대에 기여한 것으로 보이는 점, 투자자들의 상당수가 투자금을 반환 받았거나 피고인들의 선처를 바라고 있는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.

2. 피고인 A

위 피고인은 회장으로 활동하면서, 투자자를 모집하는 직원들을 상대로 아침 조회를 하였으며, 정기적으로 인성교육, 세계경제강의 등을 실시하였다. 회장인 위 피고인의 아래 직급인 대표이사, 전무, 상무, 이사, 본부장 등의 직제를 만들어 조직을 관리하였으며, 중요한 행사인 워크숍을 총괄하여 여러 번 개최하였다. 또한 직접 투자자들을 상대로 판시 범죄사실과 같은 내용의 사업설명을 하면서 투자를 권유하였고, ㈜W 투자 관련하여 위 회사와 협의하고 진행하는 업무를 직접 수행하고, 위 안성시 X 외 16필지 토지 약 5만 평에 대하여 AX, CRV 등에게 부탁하여 그 명의를 차용하여 등기하는 등 대내외적으로 중요한 업무를 총괄하여 운영하는 회장의 직위에 상응하는 역할을 하였다.

설사 위 피고인의 주장과 같이 위 피고인이 M의 지시를 따른 부분이 많다고 하더라도, 위와 같이 회장으로 조직을 관리하고, 투자유치를 하는 등 이 사건 범행에서 없어서는 안 될 역할을 하였으므로 그에 상응하는 책임을 면할 수 없을 것인데, 위 피고인은 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 태도보다 M에게 책임을 전가하는데 주력하는 모습으로 비추어 진다.

위와 같은 사정에 이 사건 편취액에 해당하는 금원을 모두 피고인이 실제 취득한 이익이라고 볼 수는 없는 점과 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 B

위 "2. 판단 가. 직권판단" 부분에서 본 바와 같이 당심에서 위 피고인이 2012. 7. 5.경 이후에는 범행에 관여하지 않은 것으로 공소장이 변경된 점, 위 피고인이 실제 취득한 이익이 많지 않은 것으로 보이는 점 및 위 피고인이 이 사건 범행에서 담당한 역할의 정도와 그 밖에 위 피고인의 건강상태, 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사

재판장 판사 김종근

판사 왕정옥

판사 이인석

주석

1) 검사는 이 부분을 누락하고 공소장변경허가신청을 하였으나 이는 오기임이 명백하다.

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