1. 원고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 제1심판결의 인용 이 법원의 이 사건에 관하여 설시할 판결 이유는 아래 제2항에서 추가로 판단하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로(이 법원에서 새롭게 제출된 증거는 없다), 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단

가. 이 사건 채권자대위 소송의 적법여부(피고의 본안전 항변) 피고는 제1심과 이 법원에서 이 사건 소 중 원고가 소외 회사를 대위하여 청구하는 부분은 채무자인 소외 회사의 무자력이 증명되지 않아 보전의 필요성이 없으므로 부적법하다고 항변한다.

채권자가 채무자를 대위하는 경우 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다.

여기서 채권자대위의 요건인 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고, 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요

소가 되어야 한다

(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다96783 판결 참조). 또한 채권자가 채권을 보전하기에 필요한지 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단되어야 한다

(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 참조). 살피건대, 을 제3, 8호증(가지번호 포함), 제1심 증인 H의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 회사가 현재 폐업된 상태인 점, 소외 회사의 남은 재산이라 할 수 있는 E에 대하여 중소기업은행에 채권최고액 3억 6,000만 원, I은행에 7억 9,200만 원의 근저당권이 각 설정되어 있으며 이미 다른 채권자에...