형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다.

피고인 1 외 1인

검사

김지혜, 오진희(기소), 구민기(공판)

변호사 조대행 외 1인

서울남부지방법원 2017. 8. 23. 선고 2017고단1882, 2583(병합) 판결

검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해

1) 사기방조의 점

피고인들은 자신들이 양도한 통장과 체크카드 등이 불법 스포츠도박이든 보이스피싱이든 범죄행위에 이용될 것이라는 점을 미필적으로나마 인식하고 있었으므로 피고인들에게는 사기방조죄가 성립한다.

2) 횡령의 점(예비적 공소사실 주1) 부분)

피고인들에게 사기방조죄가 성립하지 않는다 하더라도, 기록에 의하면 피고인들이 피고인 1 명의의 SC제일은행 계좌에 입금된 돈을 보이스피싱 범행 피해자의 돈으로 인식하였다고 볼 만한 사정이 충분하므로, 피고인들과 보이스피싱 범행 피해자 사이에는 횡령죄의 위탁관계가 존재한다.

나. 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 징역 6개월 및 집행유예 2년, 피고인 2: 징역 6개월)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단

1) 사기방조의 점

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2628 판결 참조).

그런데 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 접근매체를 양도할 당시 미필적으로나마 그 접근매체가 사기 범행에 사용될 것임을 인식하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.

2) 횡령의 점

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 1 명의의 SC제일은행 계좌에 입금된 돈에 대하여 피고인들과 보이스피싱 조직원, 피고인들과 보이스피싱 범행 피해자 공소외 1(대판: 공소외인) 사이에 횡령죄의 위탁관계가 존재한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

전자금융거래에 관한 접근매체를 양도하는 행위는 보이스피싱 범죄나 불법자금세탁 등 추가적인 범행을 용이하게 하므로 이를 엄단할 필요가 있다. 피고인 2는 2차례에 걸쳐 접근매체를 양도하였고, 피고인 1을 범행에 끌어들였으며, 폭력 범죄로 3차례나 벌금형을 선고받은 전력이 있는데도 사소한 시비로 피해자 공소외 2를 폭행하고 피해회복을 위한 노력도 하지 않았다.

그러나 피고인 2는 피해자 공소외 1과 원만히 합의하였고, 피고인 1은 초범이고 전자금융거래범행 가담 정도가 상대적으로 경미하며, 양도횟수도 1회에 불과하다.

이와 같은 각 사정에 범행 수법, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용한(재판장) 황은규 김현정

주1) 원심은 주위적·예비적 횡령의 공소사실을 모두 무죄로 판단하였고 검사는 그 중 예비적 횡령 부분에 대해서만 항소를 제기하였으나, 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이므로 주위적 공소사실도 항소심의 심판 대상에 포함된다 할 것이다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146 판결 참조).