서울고등법원 2012.5.23.선고 2011나37270 판결

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원고(반소피고),피항소인

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서울고등법원 2012.5.23.선고 2011나37270 판결

손해배상

사건

2011나37270 ( 본소 ) 손해배상 ( 기 )

2011나37287 ( 반소 ) 손해배상 ( 기 )

원고(반소피고),피항소인

대표이사 ■■■

소송대리인 법무법인 ○○○

담당변호사 ○○○, ○○○

피고(반소원고),항소인

◎◎◎ ( 변경전 ○○○ )

대표이사 △△△

소송대리인 변호사 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○

소송대리인 변호사 ○○○, ○○○

제1심판결

수원지방법원 성남지원 2011. 4. 12. 선고 2009가합14025 판결

변론종결

2012. 4. 25 .

판결선고

2012. 5. 23 .

주문

1. 가. 제1심 판결의 본소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 ( 반소

원고 ) 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 ( 반소피고 ) 의 청구를 기각한다 .

피고 ( 반소원고 ) 는 원고 ( 반소피고 ) 에게 154, 392, 220원 및 이에 대하여 2009. 9 .

28. 부터 2012. 5. 23. 까지는 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 %의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

나. 피고 ( 반소원고 ) 의 본소에 관한 나머지 항소를 기각한다 .

2. 가. 제1심 판결의 반소 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고 ( 반소

원고 ) 패소 부분을 취소한다 .

원고 ( 반소피고 ) 는 피고 ( 반소원고 ) 에게 20, 000, 000원 및 이에 대하여 2010. 3. 12 .부터 2012. 5. 23. 까지는 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

나. 피고 ( 반소원고 ) 의 반소에 관한 나머지 항소를 기각한다 .

3. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 이를 5분하여 그 2는 원고 ( 반소피고 ) 가, 나머지는 피고 ( 반소원고 ) 가 각 부담한다 .

4. 제1, 2항 중 금원 지급부분은 각 가집행할 수 있다 .

청구취지및항소취지

1. 청구취지

가. 본소 : 피고 ( 반소원고, 이하 ' 피고 ' 라 한다 ) 는 원고 ( 반소피고, 이하 ' 원고 ' 라 한다 )

에게 308, 896, 720원 및 이에 대하여 2009. 9. 28. 부터 이 사건 청구취지 및 청구원인

변경서 송달일까지는 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로

계산한 돈을 지급하라 ( 원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다 ) .

나. 반소 : 원고는 피고에게 300, 000, 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달

일로부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 항소취지

본소 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의

청구를 기각한다 .

반소 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 피고 패소 부분을

취소한다. 원고는 피고에게 254, 504, 500원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일

로부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 .

이유

1. 기초사실

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 인정 근거에 " 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1 내지 3 " 을 추가하고, 인정 사실에 아래 바. 항을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

0 추가부분

바. 한편 피고는 원고에게 2008. 9. 30. 440, 000, 000원, 2008. 12. 31. 1, 000, 000, 000원, 2009. 7. 8. 300, 000, 000원의 각 세금계산서 ( 합계 1, 740, 000, 000원 ) 를 발행하여 주었고, 2009. 1. 29. 경 원고의 요구에 따라 총 계약금액 2, 000, 000, 000원의 건설공사 기성실적 증명서를 작성하여 주었다 .

2. 본소 청구에 관한 판단

가. 미지급 공사대금 ( 1 ) 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 최종적인 계약서인 이 사건 6차 계약서에 따라 원고에게 위 계약서상의 공사대금 2, 000, 000, 000원에서 이미 지급받은 공사대금과 공사를 완료하지 못한 부분의 공사대금을 제한 나머지 공사대금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

( 2 ) 피고의 주장 및 판단 ( 가 ) 리베이트 지급 부분이 무효라는 주장 ( 주장

피고는 원고와 사이에 최초 이 사건 공사의 공사대금을 1, 461, 663, 500원으로 정하고 1차 계약서를 작성하였는데, 피고 회사의 본부장인 이 발주처에 주기로 한 리베이트 및 피고 회사를 대신하여 지출한 비용의 회수 등에 사용할 금원을 마련할 목적으로, 공사대금을 부풀려 계약서를 작성하고 원고가 계약서대로 공사대금을 지급받으면 원고로부터 그 중 일부를 돌려받기로 하되, 다만 공사대금의 증액으로 인하여 원고가 추가로 부담하게 되는 부가가치세와 법인세 등을 감안하여 공사금액을 정하기로 하고, 우선 공사금액을 1, 514, 70, 000원 ( 부가세 포함 ) 으로 증액한 2차 계약서를 작성하였다가 , 다시 최초 작성된 1차 계약서 상의 공사금액보다 273, 036, 500원이 증액된 공사대금 1, 734, 700, 000원인 3차 계약서를 작성하면서 원고로부터 추후 200, 000, 000원을 돌려받기로 약정하였고, 그 후 공사금액을 2, 000, 000, 000원으로 증액한 이 사건 5차 및 6차 계약서를 작성하면서 이전에 원고로부터 돌려받기로 한 200, 000, 000원에 더하여 추가로 100, 000, 000원 1 ) 을 돌려받기로 약정하였는바, 결국 이 사건 도급계약 중 이 사건 6차 계약서상의 공사대금 2, 000, 000, 000원과 이 사건 1차 계약서상의 공사대금 1, 461, 663, 500원과의 차액 538, 336, 500원 ( 2, 000, 000, 000원 - 1, 461, 663, 500원 ) 지급 부분은 불법적인 리베이트 약정에 의해 체결된 것으로 무효이다 . ( L ) 판단

살피건대, 갑 제3호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재와 제1심 증인 ◆◆◆의 증언 , 제1심 및 당심 증인 의 일부 증언, 이 법원의 원고 대표이사 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 이 사건 공사와 관련하여 □□□로부터 2008 .

7. 23. 공사금액을 1, 291, 000, 000원 ( 부가세 별도 ) 으로 정하여, 원고로부터 2008. 7. 24 .

공사금액을 1, 424, 000, 000원 ( 부가세 별도 ) 으로 정하여 각 견적서를 받았고, 그 후 원고로부터 2008. 7. 29. 공사금액을 1, 300, 000, 000원 ( 부가세 별도 ) 으로 하는 견적서를 다시 받았으며, 2008. 8. 초순경 원고와 사이에 공사금액에 관하여 협의를 한 후 공사대금을 1, 461, 663, 500원 ( 부가세 포함 ) 으로 하는 이 사건 1차 계약서를 작성한 사실, ② 피고 회사의 본부장인 은 원고와의 위 계약서 작성 당시 원고 대표이사 ■■■ 에게 발주처에 지출한 리베이트 및 자신이 피고 회사를 대신하여 지출한 비용 등이 많으니 추후 자료 ( up 계약서 및 up 세금계산서 ) 를 끊어 줄 수 있느냐고 물었고, 이에 ■■■은 의 요구에 맞추어 자료 ( up 계약서 및 up 세금계산서 ) 를 작성해 줄 수 있다고 약속한 사실, ③ 원고와 피고는 2008. 8. 14. 경 공사대금 1, 514, 700, 000원인 2차 계약서보다 공사대금 220, 000, 000 ( 부가가치세 10 % 포함 ) 을 증액하여 원고가 추후 계약서대로 공사대금을 지급받으면 그 중 200, 000, 000원을 피고에게 돌려주기로 하면서 공사대금 1, 734, 700, 000원인 3차 계약서를 작성하였고, 그 다음날인 2008. 8. 15. 채권자를으로, 채무자를 원고로 하여 200, 000, 000원을 시공사에서 토목공사 대금을 지급받은 후 원고가 소소에게 지급하기로 하는 내용의 약정서 ( 을 제2호증 ) 를 작성한 사실을 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 공사에 관한 도급계약 체결시 소이 지출한 비용 등의 충당에 사용할 금원을 마련할 목적으로, 실제 지급할 금액보다 220, 000, 000원을 부풀려 공사대금을 정하고 원고가 공사대금을 지급받은 후 그 중 200, 000, 000원을 피고에게 돌려주기로 하는 이른바 리베이트 약정을 하였다고 할 것이므로, 이 사건 도급계약에는 피고가 원고에게 정당하게 지급하여야 할 1, 780, 000, 000원의 공사대금 지급 약정과 위와 같은 220, 000, 000원 ( 부가가치세 10 % 포함 ) 의 리베이트 약정이 혼재되어 있다고 할 것이다. 그런데 위와 같은 리베이트 약정은 허위의 세금계산서 발행이라는 법규 위반 행위를 그 수단으로 하는 것으로서, 법규 위반의 행위를 원고와 피고가 통모하여 하였다는 점에서 수단에 있어서 사회질서에 반할 뿐만 아니라, 공사금액을 허위로 부풀리는 기망적 요소를 포함하고 있고, 공사원가를 왜곡하여 건전한 거래질서를 어지럽히게 되며, 리베이트가 비자금으로 조성되고 집행되는 위법으로까지 이어지게 되어 그 내용에 있어서도 반사회적이라고 아니할 수 없으므로, 위 리베이트 약정은 이를 무효로 함이 타당하다. 위와 같은 리베이트 약정에 대하여 국가권력이 그 사법상의 효력을 인정하고 그 이행을 강제하는 것은 정의의 관념에 반한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 도급계약 중 리베이트 220, 000, 000원 ( 부가가치세 포함 ) 지급 약정 부분은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다 .

다만, 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니하는바 ( 민법 제137조 ), 이 사건 도급계약 중 공사대금 지급 약정과 리베이트 지급 약정은 분리 가능하여 공사대금 지급 약정만으로도 독립하여 존재할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 도급계약에 따라 포장공 및 우수공 공사를 제외한 나머지 공사를 완료하였으며, 이에 대하여 피고는 뒤에서 보는 바와 같이 기성 공사대금에 상당하는 1, 740, 000, 000원을 원고에게 지급하였으므로 리베이트 약정이 무효라고 하여 공사대금 지급 약정까지 무효라고 한다면 당사자들간 도급계약의 취지에도 반한다 할 것이다. 따라서 이 사건 도급계약 중 피고가 원고에게 정당하게 지급하여야 할 공사대금 1, 780, 000, 000원에 대한 약정 부분은 여전히 그 효력이 있다고 할 것 이다 .

그러나 나아가, 피고가 피고 주장과 같은 경위로 각 공사대금을 1, 514, 700, 000원으로 증액하는 2차 계약서와 2, 000, 000, 000원으로 증액하는 5차 및 6차 계약서를 작성하였고, 위 200, 000, 000원 외에 추가로 100, 000, 000원을 원고로부터 돌려받기로 약정하였다는 피고 주장사실에 대하여는, 이에 부합하는 증거로는 제1심 및 당심 증인의 증언이 있으나, 이 사건 3차 계약서 작성 당시 원고와 사이에 200, 000, 000원의 반환 약정을 하면서 그 근거로 약정서 ( 을 제2호증 ) 가 작성된 것과 달리 5차 및 6차 계약서에 관하여는 대금을 반환하기로 하는 약정서 등 객관적인 자료가 작성된 바 없는 점, 1차 계약서와 3차 계약서상 공사비차액 273, 036, 500원 ( 1, 734, 700, 000원 - 1, 461, 663, 500원 ) ' 중 200, 000, 000원과 3차 계약서와 5차 및 6차 계약서상 공사비 차액' 265, 300, 000원 ( 2, 000, 000, 000원 - 1, 734, 700, 000원 ) ' 중 100, 000, 000원을 각 돌려받기로 하였다는 것이나, 증액한 공사대금은 실질적으로 차이가 없는데 돌려받는 돈은 3차 계약서 작성시보다 5차 및 6차 계약서 작성시가 훨씬 적어 선뜻 수긍하기가 어려운 점 , 무엇보다도 계약서를 작성하게 된 경위나 원고로부터 돌려받기로 약정하였다는 금액에 관한 소의 진술이 제1심에서부터 당심에 이르기까지 계속하여 번복되고 있는 점 등에 비추어 위 의 증언은 믿기 어렵고, 을 제8, 9호증, 을 제11 내지 26호증 ( 각 가지번호 포함 ) 의 각 기재와 제1심 증인 ▲▲▲의 증언만으로는 피고 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다 .

따라서, 피고의 이 부분 주장은 위 220, 000, 000원의 인정범위 내에서 이유 있다 . 할 것이다 .

( 나 ) 배임적 대리행위에 해당하므로 무효라는 주장 ( 주장

은 피고 회사의 ' 현장실행소장 ' 으로서 피고의 이익이나 의사에 반하여 자신의 이익을 도모할 목적으로 대리권을 남용하여 위와 같이 순차로 공사대금이 증액된 공사계약서를 작성하였는바, 이러한 의 계약체결 행위는 배임적 대리행위에 해당하고 원고 또한 의 진의를 알고 이에 협조하였으므로, 결국 공사대금을 2, 000, 000, 000원으로 약정한 이 사건 도급계약은 피고에 대하여 그 효력이 미치지 않는다고 주장한다 .

그러나 과 피고는 당초 ' 이 구미역사 주차장 공사에 대한 시공권을 수의계약으로 확보한 다음 종합건설면허를 보유한 피고 회사의 대표이사에게 부탁하여 피고 회사 명의로 위 공사를 도급받아 이 자신의 계산으로 위 공사를 진행하였다. 피고는 오이 자신의 계산으로 공사를 진행하는 것을 허락하였고, 이에 따라 피고가 받는 공사비와 하청업체가 받는 공사비 차액인 시공이익을 이 중간에서 수취하기로 하였다 ' 고 주장해 오다가, 당심 변론종결 무렵에 이르러 ' 이 피고 회사 현장실행소장의 자격으로 피고 회사의 계산으로 공사를 하였으며, 피고가 ○○에게 이익금 중 일부를 나누어 주기로 하였다. 이익금은 투자한 금액에 따라 6 : 4 또는 5 : 5의 비율로 나누는데, 서로 믿었기 때문에 구체적인 이익분배 비율은 정하지 않았다 ' 고 주장을 변경하였는바, 과 피고는 위와 같이 주장을 변경하면서도 그 변경 경위에 대하여 아무런 설명을 하지 않고 있을 뿐만 아니라, 이익금을 분배하기로 하면서 그 분배를 어떻게 할 것인지를 정하지 않았다고 하는 것도 경험칙상 쉽게 있기 어려우므로, 소이 피고 회사의 계산으로 공사를 하기로 하였다는 소의 증언이나 피고의 위 주장은 그 어느 것이나 믿거나 받아들이기 어렵다. 오히려 위에서 든 각 증거에과 피고의 그동안의 주장 내용 등 변론에 나타난 여러 사정을 종합해보면, 이 사건 공사는 이 피고로부터 명의를 대여받아 자신의 계산으로 한 것임을 알 수 있을 뿐이다. 이와 같이 이 피고로부터 명의를 대여받아 자신의 계산으로 공사를 한 것이라면, 이 도급계약을 체결하면서 공사금액에 리베이트를 포함시켜 계약을 하였다고 하더라도, 그와 같은 행위는 자신의 계산에 속하는 사항에 관한 것일 뿐, 피고의 이익을 해치는 행위 즉, 피고에 대한 배임행위가 되는 것은 아니므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 볼 것 없이 이유 없다 .

( 3 ) 소결론

따라서, 피고가 원고에게 실질적으로 지급해야 하는 금액은 1, 780, 000, 000원 ( 2, 000, 000, 000원 - 220, 000, 000원 ) 이고, 원고가 105, 495, 500원에 해당하는 부분의 공사를 완료하지 못하였으므로, 피고가 원고에게 지급해야 할 공사대금은 1, 674, 504, 500원 ( 1, 780, 000, 000원 - 105, 495, 500원 ) 이라 할 것인데 원고는 피고로부터 이 사건 공사에 대하여 대금 1, 740, 000, 000원을 지급받음으로써 초과지급 받았으므로, 원고의 미지급 공사대금 주장은 이유 없다 .

나. 강재 빔 · 복공판 등 사용료 및 계측관리비 ( 1 ) 청구원인에 관한 판단

피고가 2008. 10. 27. 까지 원고에게 공사대금을 지급하지 아니하여 원고가 부득이 공사를 중단하게 된 사실, 원고는 2009. 7. 8. 까지 합계 1, 740, 000, 000원을 공사대금으로 지급받았고, 2009. 7. 7. 공사를 재개한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 원고의 귀책사유 없이 이 사건 공사가 지체되었다고 할 것이므로, 피고는 공사중단기간 동안 강재 빔, 복공판, 앵글, 잭을 다른 공사 현장에 사용하지 못한 손해 및 그 기간 동안의 현장 관리 비용 상당의 손해를 배상하여야 한다 .

그 손해액과 관련하여서는 갑 제10, 11호증의 각 기재, 당심 증인 ▽▽▽의 증언 및 제1심 감정인 ▼▼▼의 감정결과에 의하면, 원고가 구하는 2008. 10. 29. 부터 2009. 7 .

7. 까지 248일2 ) 을 기준으로 강재 빔 등의 사용료의 경우 142, 092, 220원이고, 계측관리비의 경우 12, 300, 000원 ( 1, 500, 000원 ( 1개월당 ) × 8. 2월 ( 248 / 30, 소수 첫째자리 미만 버림 ) } 이 된다 .

( 2 ) 소결론

따라서, 피고는 원고에게 사용료 및 계측관리비 합계 154, 392, 220원 ( 142, 092, 220원 + 12, 300, 000원 ) 및 이에 대하여 원고가 이 사건 공사를 마친 다음날인 2009. 9. 28. 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

3. 반소 청구에 관한 판단

가. 피고의 주장

앞서 본소에서 피고가 주장한 바와 같이 이 사건 공사의 공사대금은 1, 461, 663, 500원이므로, 원고는 피고에게 피고가 기 지급한 1, 740, 000, 000원에서 위 공사대금 1, 461, 663, 500원과 원고가 미시공한 부분의 공사대금 105, 495, 500원을 제한 나머지 383, 832, 000원 ( 1, 740, 000, 000원 - ( 1, 461, 663, 500원 - 105, 495, 500원 ) ) 을 반환할 의무가 있으므로, 일단 그 중 300, 000, 000원의 지급을 반소로 구한다 .

나. 판단

원고가 이 사건 공사를 완공하였을 경우 피고로부터 실질적으로 지급받을 금액은 1, 780, 000, 000원이라고 할 것인데, 피고가 원고에게 2009. 7. 8. 까지 공사대금으로 1, 740, 000, 000원을 지급한 사실, 원고는 포장공 및 우수공 공사대금 105, 495, 500원를 제외한 나머지 공사를 완료한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

따라서, 원고는 피고에게 피고로부터 초과 지급받은 공사대금 65, 495, 500원 ( 1, 740, 000, 000원 - ( 1, 780, 000, 00원 - 105, 495, 500원 ) } 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본이 송달된 다음날인 2010. 3. 12. 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 . ( 피고의 주장 속에 원고가 공사대금을 지급받으면 그 중 200, 000, 000원을 피고에게 반환하기로 한 약정에 따라 위 200, 000, 000원의 약정금 지급을 구한다는 주장이 포함되어 있다고 보더라도, 앞서 본 바와 같이 위 리베이트 지급 자체가 불법원인으로 인한 급여인 이상 이를 반환하기로 한 약정 역시 무효이므로, 약정금 200, 000, 000원의 지급을 구하는 피고의 주장은 이유 없다. )

4. 결 론

그렇다면, 피고는 원고에게 154, 392, 220원 및 이에 대하여 2009. 9. 28. 부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 5. 23. 까지는 상법 소정의 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고는 피고에게 65, 495, 500원 및 그 중 제1심에서 인용된 45, 495, 500원에 대하여는 2010. 3. 12. 부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2011. 4. 12. 까지는 상법 소정의 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20 % 의 비율로 계산한 지연손해금을, 당심에서 추가로 인용된 20, 000, 000원에 대하여는 2010. 3. 12. 부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 5. 23. 까지는 상법 소정의 연 6 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 나머지 본소청구 및 피고의 나머지 반소청구는 이유 없으므로 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결의 본소 부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심 판결의 반소 부분 중 당심에서 추가로 지급을 명하는 피고 패소 부분을 취소하고 원고에게 그 취소 부분에 해당하는 금원의 지급을 명하며, 피고의 본소 및 반소에 관한 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .