[1] 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공이 채무의 이행 등 정당한 대가관계에 기인하여 이루어지는 경우, 공직선거법 제112조 제1항 에서 정한 ‘기부행위’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임 소재(=검사) 및 유죄 인정을 위한 증거의 증명력 정도 / ‘기부행위’로 인한 공직선거법 위반 공소사실에 대하여 피고인들이, 금품 등의 제공이 채무를 이행하는 행위로서 정당한 대가관계가 있다고 다투는 경우, 공소사실의 증명 방법

[3] 고발인 갑의 피고인에 대한 고발사실 중 검사가 불기소한 부분에 관하여 한 재정신청사건에 관여하여 이를 기각한 법관들이, 갑의 위 고발사실 중 공소가 제기된 사건의 항소심에서 재판장과 주심판사로 관여한 사안에서, 고발사실의 일부에 대한 재정신청사건에 관여하여 그 신청을 기각한 것이 그 나머지 부분에 대한 사건에 있어 형사소송법 제17조 제7호 에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공직선거법 제112조 제1항 , 제2항 제4호 (차)목 [2] 공직선거법 제112조 제1항 , 제2항 제4호 (차)목 , 제113조 제1항 , 제257조 제1항 제1호 , 제2항 , 형사소송법 제307조 , 제308조 [3] 형사소송법 제17조 제7호

[2] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 (공2006상, 990) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결 (공2011하, 2601) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6280 판결

피고인 1 외 1인

검사

법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 4인

대전고법 2013. 8. 16. 선고 2013노204 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 의견서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실 중 피고인들의 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여

원심은, 피고인 2가 국회의원 후보자였던 피고인 1이 승용하는 차량을 운전하는 행위는 단순히 운전노무를 제공하는 성격을 지니고 있어 공직선거법 제58조 제1항 제2호 에서 선거운동으로 보지 아니하는 행위로 정한 입후보와 선거운동을 위한 준비행위라고 볼 수 있을 뿐이고 선거운동이라고 볼 수 없으며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1의 선거운동차량을 운전하는 행위를 넘어서서 선거운동을 하는 피고인 1을 수행하면서 선거자금의 세탁 및 운반, 선거홍보를 위한 사진 촬영, 생일을 맞이한 선거인을 위한 케이크 운반, 선거운동원의 식사비 정산 등 선거운동과 관련된 제반 업무 및 상대후보자 공소외 1의 운전기사인 공소외 2에게 일주일에 3~4회씩 전화하여 상대후보자의 선거운동 상황 및 향후 일정 등을 파악하여 수시로 피고인 1의 선거캠프에 보고함으로써 피고인 1의 선거운동이나 선거운동과 관련한 구체적인 행위를 한 사실이 의심할 여지없이 입증되었다고 보기 어려우므로, 피고인들 사이에서 이 사건 금원이 선거운동과 관련하여 수수된 것이라고 볼 수 없다는 취지에서 제1심판결의 판단을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 매수 및 이해유도로 인한 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다.

2. 이 사건 공소사실 중 피고인들의 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여

공직선거법 제112조 제1항 은 ‘기부행위’를 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다고 정의하는 한편, 제112조 제2항 은 기부행위로 보지 아니하는 행위를 열거하면서 그 중의 하나로 제4호 차.목 에서 ‘물품구매·공사·역무의 제공 등에 대한 대가의 제공 또는 부담금의 납부 등 채무를 이행하는 행위’를 정하고 있다. 따라서 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공이 채무의 이행 등 정당한 대가관계에 기인하여 이루어지는 경우에는 위 법 규정 소정의 기부행위가 되지 아니한다.

한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 참조), 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 공소사실에 대하여 피고인들이, 금품 등의 제공이 채무를 이행하는 행위로서 정당한 대가관계가 있다고 다투는 경우에, 검사가 그 부존재의 점에 대하여 입증책임을 부담한다.

원심은, 그 판시와 같이 ○○코퍼레이션의 임금지급 관련 규정에 재직 중 특별한 공로가 있는 퇴직자에 대하여 특별공로금을 지급할 수 있는 규정이 있는 점, 피고인 1과 ○○코퍼레이션, △△△△△△의 관계 및 금원의 송금 경위, ○○코퍼레이션이 퇴직위로금 내지 특별공로금으로 ○○코퍼레이션 및 그 관련 회사에서 약 15년간 피고인 1을 위한 운전기사로 재직하다가 2002년 5월경 ○○코퍼레이션을 끝으로 퇴직한 공소외 3에게 1억 원 가량을 지급한 기왕의 사례 및 액수의 상당성, 기부행위로 평가될 수 있는 다른 지급목적의 가능성에 대한 검사의 입증이 부족한 점 등을 고려할 때, 피고인 2가 송금받은 이 사건 1억 원이 ○○코퍼레이션의 임금 규정에 의하여 특별공로금 내지 퇴직위로금 명목으로 지급받은 것으로서 그 지급 주체가 피고인 1이 아닌 ○○코퍼레이션일 가능성 내지 합리적 의심이 배제되지 아니한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다.

3. 원심 법관들에게 제척의 원인이 있다는 주장에 관하여

고발인 공소외 1의 피고인 1에 대한 고발사실 중 검사가 불기소한 부분에 관하여 한 재정신청사건에 관여하여 이를 기각한 법관들이, 위 공소외 1의 위 고발사실 중 공소가 제기된 부분인 이 사건의 항소심에서 원심 재판장과 주심판사로 관여하였음은 기록상 분명하나, 고발사실의 일부에 대한 재정신청사건에 관여하여 그 신청을 기각한 것이 그 나머지 부분에 대한 이 사건에 있어 형사소송법 제17조 제7호 에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심 재판부 법관들에게 제척의 원인이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.