[1] 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’의 법적 성질(=재량준칙) 및 이를 위반한 행정처분이 위법하게 되는 경우

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1항 제4호 를 근거로 한 추가감면 신청에서 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 경우, 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 위법한지 판단하는 기준

[1] 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2009. 5. 19. 공정거래위원회 고시 제2009-9호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제2항은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이고, 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령’(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제35조 제1항 제4호 에 의한 추가감면 신청 시 그에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제4호 를 근거로 한 추가감면 신청에서 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 경우 감경률 등을 어떻게 정할 것인지에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 추가감면제도의 입법 취지에 반하지 않고 불합리하거나 자의적이지 않으며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.

[1] 행정절차법 제4조 제2항 , 행정소송법 제27조 [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제3항 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제4호 , 행정소송법 제27조

[1] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결 (공1998상, 785) 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8910 판결 (공2005상, 846) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다88828, 88835 판결 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 (공2010상, 262)

주식회사 서희건설 (소송대리인 변호사 홍석범 외 4인)

공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최수희 외 1인)

서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011누13738 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

원고와 피고의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고의 상고이유보충 및 답변서의 기재는 피고의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, ① 원고는 자신이 가담한 7건의 입찰담합행위에 관하여 피고의 조사를 받고 위 사건들의 안건이 피고에 상정되자, 그 후 2건의 다른 부당 공동행위가 더 있었다고 진술하며 관련 증거자료 제출과 함께 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령’(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제35조 제1항 제4호 가 정한 추가감면제도에 따른 감면신청을 한 사실, ② 피고는 원고의 위 추가감면 신청이 위 규정이 정한 요건을 갖추었다고 판단하고, 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2009. 5. 19. 공정거래위원회 고시 제2009-9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감면고시’라 한다) 제16조 제2항이 규정한 감경률을 산정하면서, 위 7건의 입찰담합행위의 관련 매출액을 합산한 금액과 위 2건의 다른 공동행위의 관련 매출액을 합산한 금액을 기준으로 양자의 규모를 비교하는 방식으로 감경률을 정한 후, 위 7건의 입찰담합행위에 그 감경률을 각 적용하는 등으로 위 7건에 관한 과징금을 40%씩 감경하여 최종 과징금을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실 등을 알 수 있다.

원심은 위와 같은 사실관계하에서, 감면고시는 피고 내부의 사무처리준칙에 불과하지만, 피고가 이에 근거하여 줄곧 과징금 감경결정을 해 온 이상 특별한 사정이 없이 이를 위반한 경우에는 평등의 원칙에 위배되어 위법하다고 전제한 다음, 시행령 및 감면고시가 규정하는 ‘부당한 공동행위’와 ‘다른 부당한 공동행위’는 각 사건별 개별 공동행위를 전제로 한 것이므로, 각 7건의 입찰담합행위의 관련 매출액과 추가감면 신청한 2건의 다른 공동행위의 관련 매출액을 각각 개별적으로 비교하여 각 감경률을 정하여야 할 것이지만, 한편 추가감면 신청을 한 경우 자진신고를 한 다른 공동행위의 과징금 산정 시 별도로 감면을 받게 되는 점, 다른 공동행위의 신고를 이유로 당해 공동행위에 대한 추가감경이 무한정 가능하다면 신청인에게 과도한 이익을 줄 수 있고 과징금의 제재적 효과를 잠탈할 위험이 있는 점 등에 비추어, 7건의 입찰담합행위에 각각 적용될 2개의 감경률 중 더 높은 감경률 하나만을 적용하여 7건의 입찰담합행위에 대한 과징금을 감경하는 것이 타당하다는 취지로 판단하였다.

그리하여 원심은 이 사건 처분 중 위와 같은 기준을 적용하여 산출한 과징금보다 과징금을 더 적게 부과한 부분은 원고에게 유리하여 이를 위법하다고 할 수 없으나, 그보다 더 많은 과징금을 부과한 부분은 그 초과한 범위에서는 감면고시에 반하여 평등의 원칙에 위배되므로 재량권 일탈·남용의 위법이 있다는 취지로 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조 , 제17조 , 제22조 , 제22조의2 , 제24조의2 , 제28조 , 제31조의2 , 제34조의2 , 시행령 제9조 , 제35조 , 제61조 등의 규정을 종합하여 보면, 피고는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 얼마로 정하고 어떻게 감면할 것인지에 관하여 재량이 있다고 할 것이므로, 피고의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다( 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결 , 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두4695 판결 등 참조). 그리고 재량행위에 대한 사법심사의 경우에는, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 관한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 , 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결 등 참조).

한편 법 제22조의2 제3항 의 위임에 따른 시행령 제35조 제1항 은 “ 법 제22조의2(자진신고자 등에 대한 감면 등) 제3항 의 규정에 따른 시정조치 또는 과징금의 감경 또는 면제에 대한 기준은 다음 각 호와 같다”고 규정하면서, 제4호 에서 “부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 또는 시정조치의 대상이 된 자가 그 부당한 공동행위 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 부당한 공동행위에 대하여 제1호 각 목 또는 제2호 각 목 의 요건을 충족하는 경우에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.”고 규정하고 있고, 시행령 제35조 제4항 에 근거한 감면고시 제16조 제1항은 “ 시행령 제35조 제1항 제4호 에 해당하는 경우 위원회는 당해 공동행위에 대하여도 시정조치를 감경할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항 은 “전항의 경우 당해 공동행위에 대하여 부과될 과징금을 20% 감경한다. 다만 다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위보다 큰 경우에는 다음 각 호에 의한다.”고 규정하면서, 제1호 는 “다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위보다 크고 2배 미만인 경우: 30% 감경”, 제2호 는 “다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위의 2배 이상 4배 미만인 경우: 50% 감경”, 제3호 는 “다른 공동행위의 규모가 당해 공동행위보다 4배 이상인 경우: 면제”라고 규정하고 있다.

위와 같은 감면고시의 규정은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이고, 시행령 제35조 제1항 제4호 에 의한 추가감면 신청 시 그에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다 ( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결 , 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8910 판결 등 참조). 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다88828, 88835 판결 , 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 등 참조).

나. 감면고시 제16조 제2항은 그 문언 및 내용상 당해 공동행위가 1개의 행위이고, 다른 공동행위가 1개의 행위임을 전제로 그 규모를 서로 비교하여 감경률이나 면제 여부를 정하도록 규정하고 있고, 이 사건과 같이 당해 공동행위가 여럿이고 다른 공동행위도 여럿인 경우 그 감경률 등을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 그리하여 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 때에 시행령 제35조 제1항 제4호 를 근거로 한 추가감면 신청이 있는 경우에는 ① 감면의 대상이 되는 당해 공동행위의 범위가 자진신고한 다른 공동행위의 수에 한정되는지, 아니면 다른 공동행위의 수를 초과하더라도 여럿인 당해 공동행위 전부가 감면 대상이 되는지, ② 전자로 볼 경우 어떠한 기준으로 감면의 대상이 되는 당해 공동행위를 선택하고, 그 선택한 당해 공동행위와 다른 공동행위의 규모를 어떻게 대응시켜 서로 비교할 것인지, ③ 후자로 볼 경우 여럿인 당해 공동행위 전체의 규모를 합산한 금액과 여럿인 다른 공동행위 전체의 규모를 합산한 금액을 서로 비교하여 감경률 등을 정한 후 이를 각 당해 공동행위 전부에 적용하여 감면할 것인지, 혹은 여럿인 당해 공동행위 각각의 규모를 여럿인 다른 공동행위 중 하나와 비교하여 각각의 감경률 등을 정한 후 이를 각 당해 공동행위에 적용하여 감면하고, 다시 여럿인 당해 공동행위 각각의 규모를 나머지 다른 공동행위 중 하나와 비교하여 각 감경률 등을 정한 후 이를 각 당해 공동행위 전부에 적용하는 등으로 중복감면하는 방식을 취할 것인지, 아니면 위와 같은 중복감면의 방식을 취하지 아니하고 그 중에서 감경률 등이 신청인에게 가장 유리한 것 하나만을 적용하여 1회만 감면할 것인지 등이 문제될 수 있다. 이는 과징금의 제재적 효과 실현, 추가감면제도를 통한 부당한 공동행위 적발, 감면제도의 남용 방지의 필요성 등 과징금제도와 추가감면제도의 입법 취지와 공익 목적을 종합적으로 고려하여 기준을 설정할 필요가 있는 사항이고, 관계 법령과 감면고시의 관련 규정의 문언에서 곧바로 일의적(일의적)인 기준이 도출되지는 아니한다.

이러한 사정에 더하여 추가감면 여부 및 비율 등을 정하는 것은 피고의 재량에 속하고 또한 피고가 이에 관한 내부 사무처리준칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여도 재량을 갖고 있는 점을 아울러 참작하면, 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 경우에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서 피고가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 추가감면제도의 입법 취지에 반하지 아니하고 불합리하거나 자의적이지 아니하며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다 .

다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 앞서 본 7건의 입찰담합행위의 관련 매출액을 합산한 금액과 2건의 다른 공동행위의 관련 매출액을 합산한 금액으로 양자의 규모를 비교하여 감경률을 정하여야 한다는 기준을 세운 후, 그 기준에 따라 정한 각각의 감경률을 각 7건의 입찰담합행위에 적용한 조치는 과징금제도와 추가감면제도를 둔 입법 취지에 반하지 아니하고, 또한 불합리하거나 자의적이라고 보이지 아니한다. 또한, 피고가 이 사건 처분 전에 당해 공동행위와 다른 공동행위가 모두 여럿인 사안에서 이 사건 처분에서 적용한 기준과 다른 기준을 적용하여 과징금 부과처분을 하였다거나 그와 다른 행정관행이 성립하여 있다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분 중 원심이 취한 기준에 따라 산정한 과징금보다 더 많은 과징금을 부과한 부분이 평등의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하고 말았는바, 이는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 상고이유로 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.