[1] 형사소송법 제298조 제1항 은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다. 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다. [2] 갑 보험회사의 월 보험료 100만 원인 보험에 가입한 을로부터 500만 원의 범위 내에서 약관대출을 받아 피고인이 사용할 수 있다는 승낙을 받았음에도 을이 갑 회사의 공인인증서를 이용하여 1,000만 원의 약관대출을 받고, 그 돈이 입금된 을의 통장에서 다시 갑 회사 명의의 공인인증서를 이용하여 곧바로 피고인이 관리하는 계좌로 위 돈을 이체하여 승낙받은 금액과 실제 대출받은 금액의 차액인 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 갑 회사가 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 갑 회사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 을에게서 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 갑 회사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 을에게서 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 갑 회사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 을에게서 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 갑 회사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 을에게서 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 갑 회사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 을에게서 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 갑 회사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 을에게서 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것이어서 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 규범적으로 보아도 공소사실의 동일성이 인정된다고 한 사례.

검사의 공소장변경허가신청이 ‘공소사실의 동일성’의 범위 안에 있는 경우, 법원은 이를 허가하여야 하는지 여부(적극) 및 그 허가요건인 공소사실의 동일성을 판단하는 방법

형사소송법 제298조 제1항

대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 (공1994상, 1368) 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 (공1999상, 965) 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 (공1999상, 1211) 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도16659 판결

피고인

검사

부산지법 2012. 11. 1. 선고 2012노736 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 형사소송법 제298조 제1항 은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다 ( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 등 참조). 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조).

2. 원심은, 이 사건 각 공소사실에 대한 예비적 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 다음, 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하여 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심이 검사의 위 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.

우선 기록에 의하면, 당초의 이 사건 공소사실(컴퓨터등사용사기 및 전자서명법위반)은, ‘피고인은 피고인을 통해 동양생명 주식회사의 월 보험료 100만 원인 보험에 가입한 공소외인으로부터 500만 원의 범위 내에서 약관대출을 받아 피고인이 사용할 수 있다는 승낙을 받았음에도 불구하고 2010. 3. 18.경 공소외인의 공인인증서를 이용하여 1,000만 원의 약관대출을 받고, 그 돈이 입금된 공소외인의 이 사건 통장에서 다시 공소외인 명의의 공인인증서를 이용하여 곧바로 피고인이 관리하는 계좌로 위 돈을 이체하여 승낙받은 금액과 실제 대출받은 금액의 차액인 500만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 2010. 8. 5.경까지 이와 유사한 방법으로 총 9회에 걸쳐 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 17,046,680원(총 취득한 금액 22,046,680원에서 최초 승낙을 받았던 금액 500만 원을 뺀 금액임) 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 과정에서 공소외인의 공인인증서를 이용 범위 또는 용도에 벗어나 부정하게 사용하였다’는 것이다. 그리고 그 후 검사가 공소장변경허가를 신청한 예비적 공소사실(사기)은 ‘피고인은 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 2010. 3. 초순경 공소외인에게 돈을 융통하여 달라고 거짓말하여 이에 속은 공소외인의 승낙을 받아 위와 같이 2010. 3. 18.경부터 2010. 8. 5.경까지 9회에 걸쳐 22,046,680원을 공소외인의 계좌에서 인출하는 방법으로 교부받았다’는 것이다.

위와 같은 두 공소사실은 비록 행위 태양이나 피해법익 등을 서로 달리하는 측면이 있기는 하지만, 전체적으로는 모두 피고인이 공소외인이 가입한 보험을 이용하여 자신에게 필요한 자금을 마련하려는 일련의 행위에 해당하는 것으로서 그 기본적인 사실관계는 동일하다고 볼 수 있다. 또한 당초의 공소사실은 피고인이 공소외인으로부터 약관대출 등과 관련한 공인인증서 등의 사용에 대한 승낙을 받지 못하였음을 전제로 하는 것인 반면, 검사가 예비적으로 추가하여 변경하려는 공소사실은 위와 같은 승낙을 받았음을 전제로 하는 것이어서 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 규범적으로 보아도 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들인 다음 변경된 예비적 공소사실에 대해서도 심리를 하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니하고 위와 같이 검사의 공소장변경허가신청을 불허하였으니, 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한