[1] 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되는지 여부(적극) 및 공소사실의 동일성을 판단하는 기준

[2] 검사가 국립대학교 과학영재교육원장인 피고인에 대하여 ‘피고인이 여행업자 갑 등과 공모하여 위 교육원에서 실시하는 탐방행사와 관련하여 여행경비를 부풀려 과다 청구하는 방법으로 참여 학생의 학부모들을 기망하여 돈을 편취하였다’는 공소사실로 기소하였다가, 원심에서 ‘피고인은 위 교육원에서 주관하는 탐방행사 등 교육프로그램을 총괄하는 공무원으로서 탐방행사를 맡겨준 데 대한 사례금 명목으로 여행업자 갑으로부터 뇌물을 수수하였다’는 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하자 원심이 허가한 사안에서, 당초의 공소사실(사기)과 예비적 공소사실(뇌물수수)은 기본적인 사실관계가 동일하다고 보기 어려우므로 위 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성 범위 내의 것이 아니라고 한 사례

[1] 형사소송법 제298조 제1항 [2] 형법 제129조 제1항 , 제347조 제1항 , 형사소송법 제298조 제1항

[1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 (공1994상, 1368) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 권오성 외 3인

부산지법 2015. 1. 16. 선고 2014노1943 판결

원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 관하여

원심판결 및 제1심판결의 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 관하여

가. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항 ), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 , 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 검사는 피고인 2에 대한 공소사실 중 탐방행사경비 과다 책정 관련 사기의 점에 관하여, 2013. 7. 12. ‘피고인 2는 피고인 1, 원심공동피고인 3과 공모하여 국립○○대학교 과학영재교육원에서 매년 실시하는 국내외 탐방행사와 관련하여 여행경비를 부풀려 책정한 다음 참여 학생의 학부모들로부터 과다 지급받아 정상적인 여행경비와의 차액 상당의 이익을 얻기로 하고, 제1심 판시 별지 범죄일람표(1) 사기(주위적 공소사실)란 기재와 같이 2008. 6. 20.경부터 2011. 9. 23.경까지 총 13회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 위 탐방행사 참여 학생의 학부모들을 기망하여 합계 6,550만 원을 편취하였다’는 공소사실로 공소장을 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 제1심법원으로부터 허가를 받았다가, 2014. 9. 19. 원심 제3회 공판기일에서 ‘피고인 2는 2007. 9. 1.경부터 2011. 12. 23.경까지 국립○○대학교 과학영재교육원에서 교육원장으로 근무하면서 위 교육원에서 주관하는 탐방행사 등 교육프로그램을 총괄하는 직무를 수행한 공무원인바, 2009. 10. 9.경 부산 (주소 생략) 국립○○대학교 과학영재교육원에서 위 교육원 주관으로 실시 예정인 광양제철소 등 탐방행사를 원심공동피고인 3이 운영하는 여행사가 진행할 수 있도록 행사를 맡겨준 것에 대한 사례금 명목으로 원심공동피고인 3으로부터 50만 원을 교부받은 것을 비롯하여 2008. 10. 21.경부터 2011. 9. 23.경까지 원심판시 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 1,300만 원을 교부받는 등 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다’는 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경허가신청을 하였고, 이에 원심은 같은 기일에 이를 허가한 다음 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.

이를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 당초의 공소사실(사기)과 예비적 공소사실(뇌물수수)은 그 시기(시기)와 수단·방법 등의 범죄사실의 내용이나 행위 태양 및 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 보기 어려우므로, 이 사건 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성 범위 내의 것이라고 할 수 없다.

다. 그럼에도 이와 달리 원심이 공소장변경을 허가한 후 공소장변경으로 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

라. 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 예비적 공소사실(뇌물수수) 부분은 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것도 없이 파기되어야 할 것인데, 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고된 피해자 △△△△△△재단, 국립○○대학교에 대한 사기의 점 부분도 파기를 면할 수 없고, 예비적 공소사실(뇌물수수)이 파기되는 이상 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.