가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지 자체에 의하여 손해를 입을 경우에 그 손해배상채권을 확보하기 위한 것이라고 할 것이므로, 그 담보에 대한 권리행사는 강제집행정지 자체로 인하여 발생한 손해배상채권에 대한 재판상의 청구이어야 하고, 이는 피담보채권에 관하여 소의 제기, 지급명령 또는 화해신청 등의 권리를 행사한 경우를 일컫는다.

참에스앤씨 주식회사의 대위신청인 주식회사 융진 (소송대리인 변호사 김연증)

참에스앤피 주식회사

대구지방법원 포항지원 2009. 12. 14.자 2009카담511 결정

이 사건 항고를 기각한다.

1. 기초사실

이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실이 소명된다.

가. 피신청인은 신청인(참에스앤씨 주식회사)을 상대로 대구지방법원 포항지원 2008가합578호 로 토지인도 및 건물명도 소송을 제기하여 2008. 9. 26. 위 법원으로부터 가집행선고부 피신청인 승소판결을 선고받았다.

나. 신청인은 위 제1심 판결에 불복하여 대구고등법원 2008나8332호 로 항소를 제기하면서, 대구지방법원 포항지원에 2008카기397호 로 제1심 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행의 정지를 신청하였고, 위 법원은 2008. 10. 7. 담보로 1억 원을 공탁할 것을 조건으로 이를 인용하는 결정을 하였으며, 이에 따라 신청인은 2008. 10. 7. 위 법원 2008년 금 제1045호로로 위 보증금 1억 원을 공탁(이하 ‘이 사건 담보’라 한다)하였다.

다. 그 후 신청인이 2009. 4. 10. 위 2008나8332호 사건의 항소를 취하함에 따라 위 2008가합578호 판결 은 확정되었다.

라. 이에 따라 피신청인은 대구지방법원 포항지원 2009타채1256호 로 위 2008가합578호 판결 에 의한 채권을 피보전권리로 하여 이 사건 담보에 대한 신청인의 공탁금출급청구권 중 80,333,333원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 위 법원으로부터 2009. 4. 16. 이를 인용하는 결정을 받았다.

마. 이후 대위신청인(주식회사 융진)은 피신청인에 대하여 대구지방법원 포항지원 2009타채3644호 로 위 법원 2008가단14563호 월임료청구 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 원금 등의 채권을 피보전권리로 하여 피신청인이 이 사건 담보에 대하여 가지는 80,333,333원에 대한 공탁금출급청구권 중 68,146,848원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여 위 법원으로부터 2009. 11. 11. 이를 인용하는 결정을 받았다.

바. 대위신청인은 신청인을 대위하여 대구지방법원 포항지원에 2009. 11. 17. 피신청인을 상대로 이 사건 담보에 대한 권리행사최고 및 담보취소신청을 하였고, 이에 위 법원은 2009. 11. 23. 피신청인에게 최고서를 송달받은 날로부터 7일 안에 이 사건 담보에 관하여 담보권리자로서의 권리를 행사하도록 최고서를 발송하였으며, 피신청인은 2009. 11. 25. 위 최고서를 송달받았다.

사. 피신청인은 2009. 11. 30. 위 법원에 위 라.항과 같이 이 사건 담보에 대하여 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 이를 인용하는 결정을 받음으로써 담보권자로서의 권리를 행사하였다는 취지의 ‘권리행사신고서’를 제출하였다.

아. 이에 대하여 제1심 법원은 2009. 12. 14. 이 사건 담보에 대한 권리행사최고기간이 만료되었으므로 이 사건 담보 중 68,146,848원에 대하여 이를 취소한다는 내용의 결정을 하였다.

2. 판단

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지 자체에 의하여 손해를 입을 경우에 그 손해배상채권을 확보하기 위한 것이라고 할 것이므로( 대법원 1979. 11. 23.자 79마74 결정 등 참조), 그 담보에 대한 권리행사는 강제집행정지 자체로 인하여 발생한 손해배상채권에 대한 재판상의 청구이어야 하고, 이는 그 피담보채권에 관하여 소의 제기, 지급명령 또는 화해신청 등의 권리를 행사한 경우를 일컫는다 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 법리에 비추어 보면 피신청인이 위와 같이 이 사건 담보에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 이를 인용하는 결정을 받았다는 사정만으로는 위 공탁금에 의하여 담보되는 손해배상채권에 대한 권리행사라고 볼 수 없고, 달리 피신청인이 위 최고서를 송달받은 날로부터 7일 이내에 담보권리자로서 권리를 행사하였음을 인정할 자료가 없다.

3. 결론

그렇다면, 소송완결 후 담보제공자인 신청인의 신청에 따라 법원이 담보권리자인 피신청인에게 권리행사 최고를 하였음에도 피신청인이 그 기간 만료시까지 적법한 권리행사를 하지 아니함으로써 담보취소에 대하여 동의한 것으로 볼 것이므로, 민사소송법 제125조 제3항 에 의하여 신청인의 이 사건 신청은 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 이동원(재판장) 이상률 이연진