[1] 타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우, 배임죄의 ‘재산상 이익 내지 손해’ 산정 방법

[2] 피고인이 갑 부동산에 관하여 을 은행에 1순위 근저당권을 설정하여 준 후 피해자 병 앞으로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하고도, 그 후 갑 부동산 외에 피고인 소유의 정 부동산도 공동담보로 제공하여 두 개의 부동산에 관하여 을 은행 앞으로 1순위 근저당권을 설정하고, 바로 이어 이들 부동산에 관하여 을 은행 앞으로 2순위 근저당권도 설정하여 준 사안에서, 피고인의 위 배임행위로 인한 재산상 이득액이 갑 부동산의 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액이라고 판단하고 만연히 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 원심판결에 같은 법 제3조 의 이득액 또는 공동저당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다. 그리고 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하는 것이 타당하다.

[2] 피고인이 갑 부동산에 관하여 을 은행에 1순위 근저당권을 설정하여 준 후 피해자 병 앞으로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하고도, 그 후 갑 부동산 외에 피고인 소유의 정 부동산도 공동담보로 제공하여 두 개의 부동산에 관하여 을 은행 앞으로 1순위 근저당권을 설정하고, 바로 이어 이들 부동산에 관하여 을 은행 앞으로 2순위 근저당권도 설정하여 준 사안에서, 피고인의 위 배임행위로 인한 재산상 이득액은 피고인이 병에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 중 피고인이 을 은행에 2순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 상실된 갑 부동산의 담보가치이고, 피고인의 위 배임행위 이후에도 갑 부동산에 잔존 담보가치가 있다면 이 부분은 재산상 이득액을 산정할 때 공제하여야 하며, 갑 부동산의 전체 담보가치는 그 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율로 안분한 금액 중 갑 부동산의 해당액을 공제한 금액이고, 피고인의 위 배임행위로 인하여 상실된 갑 부동산의 담보가치는 2순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율에 따라 안분한 금액 중 갑 부동산의 해당액이 되어, 결국 위 범행으로 인한 재산상 이득액은 피고인이 병에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 중 위 범행으로 인하여 상실된 갑 부동산의 담보가치에서 갑 부동산의 잔존 담보가치를 공제한 금액이라고 할 것이므로, 원심으로서는 갑 부동산의 담보가치와 위 범행 이후의 갑 부동산에 관한 잔존 담보가치 등에 관하여 더 나아가 심리하여 위와 같이 재산상 이득액을 산정한 후 그 이득액이 5억 원 이상이 되는지 여부에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 의 적용 여부를 판단하여야 하는데도, 위 범행으로 인한 재산상 이득액이 갑 부동산의 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액이라고 판단하고 만연히 위 법을 적용한 원심판결에 같은 법 제3조 의 이득액 또는 공동저당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

[1] 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다513, 514 판결 대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결 (공1990상, 1194) 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 (공2009하, 1803)

피고인

피고인

변호사 이민호

광주고법 2009. 9. 18. 선고 (전주) 2009노97 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1의 경찰 및 제1심법정에서의 진술과 피고인의 변호인이 제1심에서 참고자료로 제출한 감정평가서에 의하여 이 사건 범행 무렵 이 사건 부동산의 객관적인 교환가치가 1,460,579,600원 정도라고 인정하였다.

원심과 제1심이 적법하게 채택한 공소외 1의 경찰 및 제1심법정에서의 진술에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 시가에 관한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

따라서 원심이 증거조사를 거치지 아니한 위 감정평가서를 증거로 인용하였다고 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원심판결에 증거재판주의를 위반하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심은, 피고인의 이 사건 범행으로 인한 재산상 이득액은 범행 당시 이 사건 부동산의 시가 1,460,579,000원에서 제1순위 근저당권의 채권최고액 910,000,000원을 공제한 나머지 담보가치 상당인 550,579,600원이라고 인정하고 피고인에게 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 를 적용한 제1심을 유지하였다.

그러나 원심이 유지한 제1심의 재산상 이득액 산정은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결 참조). 그리고 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정함이 타당하다 ( 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다513, 71다514 판결 , 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결 등 참조).

원심이 유지한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 공소외 2 은행에 1순위 근저당권을 설정하여 준 후 피해자 앞으로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정한 사실, 그런데 피고인은 2005. 9. 30. 이 사건 부동산 외에 피고인 소유의 익산 소재 부동산도 공동담보로 제공하여 이 사건 부동산과 익산 소재 부동산에 관하여 공소외 2 은행 앞으로 채권최고액 910,000,000원의 1순위 근저당권을 설정하고, 같은 날 바로 이 사건 부동산과 익산 소재 부동산에 관하여 공소외 2 은행 앞으로 채권최고액 일본국법화 68,723,200엔(2005. 9. 30. 당시 매매기준환율에 의한 원화 631,593,697원 상당)의 2순위 근저당권도 설정하여 준 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 피고인의 이 사건 범행으로 인한 재산상 이득액은 피고인이 피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 중 피고인이 공소외 2 은행에 2순위 근저당권을 설정하여 줌으로 인하여 상실된 이 사건 부동산의 담보가치이고, 피고인의 이 사건 배임행위 이후에도 이 사건 부동산에 잔존 담보가치가 있다면 이 부분은 재산상 이득액을 산정할 때 공제하여야 한다. 그리고 이 사건 부동산의 전체 담보가치는 그 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율로 안분한 금액 중 이 사건 부동산의 해당액을 공제한 금액이고, 피고인의 이 사건 배임행위로 인하여 상실된 이 사건 부동산의 담보가치는 2순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율에 따라 안분한 금액 중 이 사건 부동산의 해당액이 된다. 결국 이 사건 범행으로 인한 재산상 이득액은 피고인이 피해자에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 7억원 중 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 상실된 이 사건 부동산의 담보가치에서 위 부동산의 잔존 담보가치를 공제한 금액이라고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 이 사건 부동산의 담보가치와 이 사건 범행 이후의 이 사건 부동산에 관한 잔존 담보가치 등에 관하여 더 나아가 심리하여 위와 같이 재산상 이득액을 산정한 후 그 이득액이 5억 원 이상이 되는지 여부에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 의 적용 여부를 판단하여야 하는데도, 원심은 이 사건 범행으로 인한 재산상 이득액이 이 사건 부동산의 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액이라고 판단하고 만연히 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 제1심을 유지하였으니, 원심판결에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 이득액 또는 공동저당에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.