전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 한다.

전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 행위가 배임죄에 해당하는지 여부의 판단 방법

형법 제355조 제2항

대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결 (공1990, 1194)

피고인

검사

대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8288 판결

광주지법 2004. 7. 21. 선고 2004노902 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 피해자에게 이 사건 건물의 증축부분 중 일부를 전세금 7,500만 원에 임대하면서 이 사건 건물의 증축부분에 관하여 소유권보존등기를 마치는 대로 전세권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 기존건물의 표제부 변경등기를 하는 방식으로 이 사건 건물의 증축부분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌으나 피고인이 피해자에게 전세권설정등기를 해 주지 않고 있던 중 1997. 6. 10. 피해자보다 나중에 위 증축부분의 다른 일부를 임차한 공소외 1에게 이 사건 건물 중 피고인 지분에 관하여 보증금 상당액인 9,000만 원을 채권최고액으로 하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1997. 6. 10.경 이 사건 건물은 피고인과 공소외 2가 각 1/2 지분씩, 이 사건 건물이 위치한 이 사건 대지는 공소외 3과 공소외 2가 각 1/2 지분씩 소유하고 있었는데, 당시 이 사건 건물의 시가는 862,920,000원, 이 사건 대지의 시가는 600,000,000원 정도로 추정되며, 이 사건 건물 및 대지를 공동담보로 하여 한국주택은행 명의의 1993. 8. 28.자 채권최고액 390,000,000원, 1993. 11. 24.자 채권최고액 39,000,000원의 각 근저당권설정등기가, 이 사건 건물 중 피고인 지분에 관하여 1996. 11. 11.자 오치서산새마을금고의 가압류금액 10,769,558원 및 1997. 5. 21.자 주식회사 한일은행의 가압류금액 81,716,412원의 각 가압류등기가 마쳐져 있었던 사실을 인정한 후 피고인이 공소외 1에게 근저당권설정등기를 마쳐줄 당시 이 사건 건물 중 피고인 지분의 시가는 431,460,000원으로서 이로부터 피고인 지분에 관한 선순위담보권의 피담보채권액 및 가압류채권액의 합계 219,011,233원(각 근저당권의 피담보채권액을 부동산 가액에 따라 안분한 금액 중 피고인 지분 해당액 합계 126,525,263원 + 가압류채권액 합계 92,485,970원), 그리고 공소외 1에 대한 근저당권설정등기의 피담보채권액 9,000만 원을 공제하더라도 피해자의 전세금 7,500만 원을 초과하므로 피고인이 공소외 1에게 근저당권을 설정해 준 행위로 인하여 이 사건 건물 중 피고인 지분의 담보가치가 상실되어 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다고 하기 어렵다는 이유로 피고인의 위 근저당권설정행위를 피해자에 대한 배임행위로 의율한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 할 것인바 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형