원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 1) 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다는 주장 피고인이 피해자에게 피고인 소유인 서울 강남구 D 1201호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다

)를 임대해 줄 의무는 피고인이 피해자와 사이에 체결한 이 사건 아파트에 관한 원심판결 범죄사실 기재의 임대차계약(이하 ‘이 사건 제1임대차계약’이라고 한다

)에 따라 부담하는 민사상의 채무에 불과하여 형법상 배임죄에서 정한 ‘타인의 사무’로 볼 수 없다. 따라서 피고인이 위 의무를 위반하여 제3자인 E과 이 사건 아파트에 관한 원심판결 범죄사실 기재의 새로운 임대차계약(이하 ‘이 사건 제2임대차계약’이라고 한다

)을 체결하였더라도 피고인의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다. 2) 이 사건 범행으로 인한 재산상 손해액에 관한 주장 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정함에 있어 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다

(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결). 2013. 1분기 당시 이 사건 아파트의 시가 약 2억 1,900만 원에서 E의 임대차보증금반환채권액인 1억 6,000만 원을 공제한 나머지 5,900만 원 상당의 담보가치가 이 사건 제2임대차계약의 체결 이후에도 남아 있어 이를 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없으므로, 피해자의 임대차보증금반환채권액인 1억 4...