원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인에게는 배임의 고의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 죄명을 “배임”으로, 적용법조를 “형법 제355조 제2항, 제1항”으로, 원심판결 제2면 제18행의 범죄사실 중 “6억 원 상당”을 “액수불상”으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결을 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 관한 판단 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 부분에서 위 주장에 관하여 자세히 설시하여 배척하였다.

당심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면, 피고인에게 배임의 고의를 인정한 원심판결은 정당하고, 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다.

다. 재산상 이익액 또는 손해액 1) 피고인은 당심에서 변경된 공소사실에 관하여, 피고인의 배임행위로 인한 재산상 이익액 또는 손해액이 없으므로, 배임죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 2) 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를...