타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 줌으로써 배임죄가 성립하는 경우, 취득한 재산상 이익액 또는 타인의 손해액 산정 방법

제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이다. 또한, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 한다. 따라서 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다.

형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결 (공1990, 1194) 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 (공2000상, 1360) 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결

피고인

검사

법무법인 산경 담당변호사 김선양

대전고법 2008. 9. 24. 선고 2008노373 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

형법 제355조 제2항 의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조).

한편, 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조), 또한 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 하는 것이므로 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결 등 참조), 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정함에 있어 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해은행으로부터 161억 2,500만 원을 대출받으면서 향후 준공되는 아파트에 대하여 1순위 근저당권을 설정해주기로 약정하고도 그 임무에 위배하여 이후 삼성생명보험 주식회사로부터 85억 원을 대출받으면서 삼성생명보험 주식회사에 이 사건 아파트에 관한 1순위 근저당권을 설정해줌으로써 삼성생명보험 주식회사로부터의 대출금 85억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해은행에 대하여 삼성생명보험 주식회사에 대한 근저당권설정등기의 채권최고액인 108억 2,200만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 부동산에 관하여 제한물권인 1순위 담보권을 설정하여 줄 의무를 부담하는 자가 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 준 경우에는 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치 중 당해 부동산에 관하여 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 줌으로써 침해하게 되는 담보가치 상당을 손해 또는 이득으로 보아야 하며, 부동산의 전체 담보가치에서 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 준 이후에도 잔존 담보가치가 있다면 그 부분은 손해 또는 이득액을 산정함에 있어서 공제하여야 하므로, 이러한 경우 배임행위로 인한 손해 또는 이득액은 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치(채권최고액) 중 전체 부동산의 담보가치(시가)에서 제3자에게 설정하여 준 담보권의 담보가치(채권최고액) 상당을 뺀 금액을 공제하는 방법으로 산정해야 하고, 따라서 이 사건의 손해 내지 이득액은 ‘피해은행에 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 - (이 사건 아파트의 시가 - 삼성생명보험 주식회사에 설정하여 준 근저당권의 채권최고액)’의 산식에 의하여 계산할 수 있는데, 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여 보더라도 피고인의 배임행위로 인하여 피해은행이 입은 손해 또는 피고인이 얻은 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 적용되는 50억 원 또는 5억 원 이상이라고 인정하기에 부족하며, 다만 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 피해은행과의 당초 약정과 달리 삼성생명보험 주식회사에게 1순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해은행으로 하여금 구체적으로 확정할 수 없는 손해 등을 입게 하였으므로 피고인의 행위는 형법상의 배임죄에는 해당하나 그 공소시효가 이미 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.