민법 제760조 제3항 의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

[1] 민법 제760조 제3항 에 정한 ‘방조’의 의미 및 과실에 의한 불법행위 방조의 성립요건

[2] 갑이 사채업자 을로부터 금원을 차용하면서, 자신이 발급받은 부(병)의 인감증명서를 을에게 교부하였다고 볼 증거가 없고, 갑이 을에게 병의 인감증명서를 교부하였다고 하더라도, 을이 인감증명서를 이용하여 불법행위를 저지를 것을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 인감증명서를 교부하여 을의 불법행위를 방조하였다고 단정할 수 없음에도, 갑이 을의 불법행위를 방조하였다고 단정하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 민법 제760조 제3항 [2] 민법 제760조 제3항

[1] 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결 (공1999상, 222) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다2545 판결

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피고 (소송대리인 변호사 정의훈)

부산지법 2009. 7. 15. 선고 2008나21980 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

민법 제760조 제3항 의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다 ( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결 , 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다2545 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고가 2003. 5.경 사채업자인 소외 1로부터 50만 원을 차용하면서 소외 1의 요구에 따라 피고의 아버지 소외 2의 과세증명서, 주민등록등본, 인감증명서 5장 등을 소외 2 몰래 발급받아 소외 1에게 교부한 사실, 소외 1은 2003. 5. 22. 피고가 교부한 위 소외 2 명의의 인감증명서 등 서류를 이용하여 소외 2 명의로 된 대출신청서를 작성하여 소외 2의 인감증명서 등을 원고 회사에 제출함으로써 원고 회사로부터 2,510만 원의 자동차할부금융 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)을 받은 사실 등을 인정한 다음, 소외 1과 피고 사이에 대출계약서가 작성되지 않은 점 등에 비추어, 피고는 소외 1이 피고가 교부한 위 서류들을 이용하여 원고 회사나 그 밖에 제3자들로부터 이 사건 대출을 비롯한 불법행위를 저지를 것을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 과실로 소외 1에게 위와 같이 소외 2의 인감증명서 등을 교부함으로써 소외 1의 사기대출을 용이하게 하였으므로, 피고는 소외 1과 공동불법행위자로서 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.

먼저, 기록에 의하면, 피고가 그의 아버지 소외 2의 인감증명서를 2003. 5. 19. 3장, 2003. 5. 21. 2장 발급받은 사실을 알 수 있으나(갑 제15호증, 을 제5호증), 피고가 위 5장의 인감증명서 모두를 소외 1에게 교부하였다고 볼 증거는 없다.

나아가 설령 피고가 위 소외 2의 인감증명서 5장 모두를 소외 1에게 교부하였다고 하더라도, 소외 1이 사채업자이고 피고가 그로부터 돈을 빌린 것이 사실인 이상, 위 인감증명서 등이 교부된 이유가 무엇인지, 소외 2의 인감도장까지 함께 교부된 것인지 및 소외 1이 위 소외 2 명의로 된 대출신청서를 작성한 방법 내지 경위 등이 밝혀지지 않고서는 소외 1이 위 서류들을 이용하여 원고 회사나 그 밖에 제3자들로부터 이 사건 대출을 비롯한 불법행위를 저지를 것을 피고가 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 만연히 위 서류들을 교부함으로써 소외 1의 불법행위를 방조하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 피고가 빌린 금액이 적다거나 소외 1과 피고 사이에 대출계약서 등이 작성되지 아니하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 소외 1이 피고가 교부한 위 서류들을 이용하여 이 사건 대출을 비롯한 불법행위를 저지를 것을 피고가 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 위 서류들을 교부한 과실로 소외 1의 불법행위를 방조하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 과실에 의한 불법행위 방조책임에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 정당하다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영