대법원 2010.3.25.선고 2009도14994 판결 | 리걸엔진

형법 제1조 제2항의 규정은, 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 신법을 적용할 것을 요구하고 있다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2008. 12. 20. 부터 1박2일간 면회 외박을 받았으므로 2008. 12. 21. 21 : 00까지 소속 부대에 복귀해야 함에도 군복무를 기피할 목적으로 부대에 복귀하지 않다가 2009. 6. 17. 06 : 00경 대전 동구 용전동 소재 ○○모텔 607호에서 체포될 때까지 약 6개월 동안 부대를 이탈하였다는 공소사실에 대하여 구군형법 ( 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3. 부터 시행되기 전의 것, 이하 같다 ) 제30조 제1항 제3호를 적용하여 유죄로 판단하였다 .

그런데 구 군형법 제30조 제1항 제3호는 ' 적전, 전시, 사변 또는 계엄지역 이외의 경우에 군무를 기피할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈한 자는 2년 이상 10년 이하의 징역에 처한다 ' 고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법 ( 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3. 부터 시행된 것 ) 제30조 제1항 제3호는 동일한 내용의 군무 이탈자에 대하여 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 그 개정 취지는 군무이탈의 형태와 동기가 다양하고 개인의 범죄적 소질보다는 주로 가정환경이나 외부적 요인에 의하여 발생하고 있음에도 불구하고 2년 이상 10년 이하의 징역형에 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ' 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때 ' 에 해당한다고 할 것이다 .

그렇다면 피고인의 판시행위는 행위시법인 구 군형법의 규정에 의해서 처벌할 것이 아니라 신 군형법의 규정에 의하여 처벌하여야 하고, 따라서 이 사건은 형사소송법 제383조 제2호의 ' 판결 후 형의 변경이 있는 때 ' 에 해당하여 원심판결을 유지할 수 없게 되었다 .

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .