2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 조 제1항 부터 제4항 까지의 형과 같은 형에 처하도록 규정하고, 같은 조 제1항 은 상습적으로 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은 위와 같이 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 항 각 호의 구분에 따라 가중처벌하도록 규정하면서, 제1호 에서 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄나 그 미수죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처하도록 규정하여 법정형을 변경하였다. 취지는 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 에서 정한 범죄전력의 요건을 갖춘 절도 등의 누범자라 하더라도 그 절도 등의 형태와 동기가 매우 다양하므로 무기 또는 3년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보인다. 따라서 이는 형법 제1조 제2항 에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로, 개정 전의 범죄에 대하여도 신법인 특정범죄가중법 규정을 적용하여야 한다.

형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우를 가중처벌하도록 규정한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 의 개정 및 같은 조 제1항 의 삭제가 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 개정 전의 범죄에 대하여도 신법인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 를 적용하여야 하는지 여부(적극)

형법 제1조 제2항 , 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항 (현행 삭제), 제5항 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 (공2010상, 776) 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 (공2013하, 1553)

피고인

피고인

변호사 권기종

대구지법 2015. 10. 30. 선고 2015노3551 판결

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

직권으로 판단한다.

1. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 은 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 조 제1항 부터 제4항 까지의 형과 같은 형에 처하도록 규정하고, 같은 조 제1항 은 상습적으로 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하였다.

그런데 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 은 위와 같이 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 항 각 호의 구분에 따라 가중처벌하도록 규정하면서, 그 제1호 에서 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄나 그 미수죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처하도록 규정하여 법정형을 변경하였다. 그 취지는 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 에서 정한 범죄전력의 요건을 갖춘 절도 등의 누범자라 하더라도 그 절도 등의 형태와 동기가 매우 다양하므로 무기 또는 3년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보인다.

따라서 이는 형법 제1조 제2항 에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로, 개정 전의 범죄에 대하여도 신법인 특정범죄가중법 규정을 적용하여야 한다 ( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 , 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

2. 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 야간주거침입절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받고 다시 그 누범 기간에 판시와 같은 절도, 야간건조물침입절도, 특수절도 등의 죄를 범하였다는 각 공소사실(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)에 대하여 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 , 제1항 , 형법 제329조 , 제330조 , 제331조 제2항 등을 적용하여 유죄로 판단하였다.

그런데 위에서 본 법리에 의하면, 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제1조 제2항 에 따라 행위시법인 구 특정범죄가중법의 규정에 의해서 처벌할 수 없고 신법인 특정범죄가중법의 해당 규정을 적용하여야 하므로, 구 특정범죄가중법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

한편 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일