제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익의 내용 및 그 가액 산정 방법

제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 , 형법 제347조

대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결(공1984, 866) 대법원 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결

피고인

피고인

법무법인 아주종합 담당변호사 김진한 외 4인

서울고법 1999. 12. 21. 선고 99노2681 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

변호인의 상고이유를 본다.

제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 (대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결 등 참조), 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우 (예를들면 이미 변제 기타 사유로 그 저당권이 형해화되어 있다거나 실제 그 피담보채무가 얼마인지 여부를 조사하여 그 피담보채무가 증가할 여지가 없어 사실상의 저당권으로 파악한 다음 그 점들까지 고려하여 후순위 채권 최고액을 결정하였다고 볼 사정이 있는 경우) 에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다 .

원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 1996년 10월경 현재 주류업체인 오비맥주 주식회사 및 주식회사 두산경월에 대한 피고인의 외상대금 채무가 신용거래한도를 초과하여 더 이상 주류를 공급받을 수 없게 되자, 타인의 부동산을 위 각 회사에 담보로 제공하고 피고인의 신용거래한도를 높임으로써 위 각 회사로부터 계속하여 외상으로 주류를 공급받기로 마음먹고, 사실은 피해자 유승이 그 소유의 전남 완도군 군내면 1227의 7 대지 및 그 지상 5층 여관 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 위 각 회사에 담보로 제공하더라도 피고인으로서는 피해자에게 위 각 회사로부터 무이자 대출을 받아 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 같은 해 12월 17일 서울 강서구 등촌동 663의 12 소재 주식회사 승지주류 사무실에서 피해자에게 '이 사건 부동산을 위 각 주류회사에 담보로 제공하면 금 600,000,000원 상당을 대출받을 수 있는데, 그 중 금 300,000,000원은 현금으로 무이자 대출을 받아서 피해자에게 주고, 나머지 금 300,000,000원은 주류로 나오는데 이를 싸게 팔아 수익을 올려 2개월 후에 현금으로 금 300,000,000원을 피해자에게 주겠다.'고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 24일 근저당권자 오비맥주 주식회사, 채무자 주식회사 승지주류, 채권 최고액 500,000,000원으로 된 근저당권설정등기와 근저당권자 주식회사 두산경월, 채무자 주식회사 승지주류, 채권 최고액 200,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마치게 함으로써, 위 각 채권 최고액 합계 700,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그런데 위 각 채권 최고액 합계 700,000,000원을 곧바로 위 사기범행으로 인한 피고인의 이득액으로 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

기록에 첨부된 오비맥주 주식회사 및 주식회사 두산주류 비지(BG)(구 상호 : 주식회사 두산경월) 작성의 각 사실조회회보서의 기재에 의하면 이 사건 부동산에 대한 감정가격이 925,000,000원인 사실이 인정되고, 이 사건 부동산의 등기부 등본(수사기록 6책 중 제2권 6쪽 이하)의 기재에 의하면, 이 사건 근저당권이 설정되기 이전에 이미 이 사건 부동산 위에는 소외 주식회사 광주상호신용금고 명의의 근저당권이 2건 설정되어 있는데 그 채권 최고액이 합계 546,000,000원인 사실이 인정되므로, 앞에서 본 법리에 의하면 피해자 유승에 대한 이 사건 사기범행으로 인한 피고인의 이득액은 원칙적으로 금 379,000,000원(925,000,000원－546,000,000원)으로서 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조를 적용하기 위한 최소한의 금액인 5억 원에 미치지 못하는 금액이다.

그런데도 원심은 위에서 본 특별한 사정에 의한 심리도 없이 이 사건 근저당권의 채권 최고액 합계 상당액을 곧바로 피해자 유승에 대한 이 사건 사기 범행으로 인한 피고인의 이득액이라고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.