2012노161 특정경제범죄가증처벌등에관한법률위반(횡령)

1. 장O○, OOOO000000주식회사이사

주거 부산수영구

등록기준지 경북 칠곡군

2. 김◆◆ , O00000000O주식회사차장

주거 부산 해운대구

등록기준지 경북 군위군

피고인들

이동균(기소),유두열(공판)

법무 법인 원율

담당 변호사명호인(피고인 장○O를위하여)

변호사박용표(피고인 김◆◆을위하여)

부산지방법원2012.3.16.선고 2011고합698 판결

2012. 7. 18.

원심판결 중 피고인 김◆◆에 대한 부분을 파기한다 .

피고인 김◆◆을 징역 3년에 처한다.

피고인 장○○의 항소를 기각한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 등

1) 피고인 장○○이

피고인 장○○가 OOO0000000 주식회사( 이하 OOOOOO 라 한다 )의 자금 을 관리하는 보관자의 지위에 있지 아니하였고, OO0000의 자금을 ◆◆◆◆◆◆ 주식회사(이하 ◆◆◆◆◆◆라 한다) 명의의 계좌로 이체하여 보관한 것만으로 횡령행 위라 할 수 없으며, 피고인 장○○가 하○○과 사이에 이 사건 범행을 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라, ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계좌에 남아 있는 금원이나 원심 판시 범죄일 람표 중 피고인 장○○와 무관한 금원은 횡령액에서 공제되어야 함에도, 원심은 피고 인 장○○에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위 법이 있다.

2) 피고인 김◆◆

피고인 김◆◆은 이 사건 범행과 무관하거나 하○○ 등의 지시에 따라 입출금 등의 업무를 처리한 것으로 공동정범에 해당하지 아니하고 , 이 사건 범행의 기간, 태양 등 에 비추어 포괄일죄로 볼 수 없으며, OOOOOO의 자금을 ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계 좌로 이체한 것만으로 횡령행위라 할 수 없고 원심 판시 범죄일람표의 횡령행위 등이 구체적으로 특정되지 아니하였음에도, 원심은 피고인 김◆◆에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다 .

2. 판단

가. 피고인들의 사실오인 등의 주장에 관한 판단

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하 는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려 는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모 관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자 라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2000. 11. 10 . 선고 2000도3483 판결 참조). 한편, 업무상횡령죄가 성립하기 위하여 는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목 적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사 가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법 , 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 수개의 업무 상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며 , 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄가 성립하고, 수 개의 업무상 횡령행위 도중에 공범자의 변동이 있는 경우라 하더라도 그 수개의 행위 가 위와 같은 기준을 충족하는 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된 다 (대법원 2009. 2. 12 . 선고 2006도6994 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합 하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 1999년 9월경 양○○이 경영하던 다단계 금 융회사인 ◆◆파이낸스 주식회사(이하 ◆◆파이낸스라 한다) 에 투자하였던 투자자들이 투자금을 회수하지 못하는 사태가 발생하자, 2000년 6월경 ◆◆파이낸스와 그 계열사 및 양○○의 자산을 양수하여 투자자들의 손실을 정산할 목적으로 OOOOOO가 설 립된 점, ② OOOOOO에서 하○○은 ◆◆파이낸스측에서 임명한 대표이사를 맡고 , 피고인 장○○는 피해 금원을 돌려받기 위한 투자자들의 대표 자격으로 이사를 맡게 되었으며, 피고인 김◆◆은 재무담당 차장으로 재직하면서 피고인 장○○와 하○○ 등 의 지시로 ○○○○○○의 자금을 관리한 점, ③ 한편, 2001년 3월경 ◆◆◆◆◆◆가 설립되어, 하○○은 대표이사, 피고인 장○○는 이사, 피고인 김◆◆은 감사를 맡게 되 었으나, 별다른 영업활동이 없었을 뿐만 아니라 대부분의 투자자들은 ◆◆◆◆◆◆의 설립조차 알지 못하였던 점 , ④ 피고인들과 하○○은 ◆◆파이낸스의 자금을 원심 판 시 범죄일람표 기재와 같이 OOOOOO 명의의 계좌에서 인출하거나 ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계좌로 이체하여 대부분 ◆◆파이낸스의 투자자들에 대한 피해변제 등의 정당 한 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비하거나 소비할 수 있는 상태에 두었던 점 , ⑤ 피고인 장○○는 수사기관에서 하○○ 등과 의논하여 ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계좌를 만들어 ○○○○○○의 자금을 빼돌리기로 하였다고 진술한 점 , ⑥ 또한, 피고인 장으 ○는 수사기관에서 하○○의 요청으로 지인인 박○○와 김00 명의의 통장을 만들어 하○○에게 건네주어 그 거래내역을 알지 못한다고 진술하였다가 , 박○○와 김00 명 의의 통장에 입금되어 있던 금원을 자신이 광안리 일대에서 인출하여 일부 사용하였다 고 진술을 번복한 점, ⑦ 피고인 김◆◆은 수사기관에서 일부 금원을 횡령한 사실을 인정하였고, 하○○ 등의 요청으로 금원을 인출하고 수표를 현금으로 교환하는 등의 역할을 하였으며, 피고인 장○○나 하○○이 범죄를 저지르는 것을 알고 있었다고 진 술한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 ○○○○○○의 대표이사인 하○○과 공모하여 원심 판시와 같이 업무상 보관 중인 피해자 ○○○○○○의 자금을 횡령한 사실을 충 분히 인정할 수 있고 , 원심 증인 김◆◆, 장○○, 당심 증인 신OO, 이OO의 각 진술 만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.

그리고 이 사건 범행은 피고인들이 하○○과 공모하여 단일한 범의하에 동일한 피해 자를 대상으로 한 것으로 그 태양도 동일하므로 포괄일죄에 해당하고, 앞서 본 ◆◆◆◆ ◆◆ 명의의 계좌의 개설 시기와 경위, 규모 , 입출금 내역 등에 비추어 피고인들이 이 OOOO의 자금을 ◆◆◆◆◆◆ 명의의 계좌로 이체함으로써 불법영득의 의사가 실현 되었다고 봄이 상당하므로, 가사 그 중의 일부가 ◆◆파이낸스의 투자자들에 대한 피해 변제를 위하여 사용되었다고 하더라도 업무상 횡령죄의 성립에 아무런 영향이 없다.

따라서 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나 . 피고인들의 양형부당의 주장에 관한 판단

1 ) 피고인 장○○

피고인 장○○가 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 피고인 장○○에게 동종 전 과가 없는 점 등은 인정된다 .

그러나 이 사건 범행은 피고인 장○○가 ◆◆파이낸스로부터 피해 금원을 돌려받기 위한 투자자들의 대표 자격으로 ○○○○○○의 이사를 맡았음에도 그 본분을 저버린 채 OOOOOO의 자금을 임의로 소비하여 횡령한 것으로 그 죄질이 좋지 아니한 점 , 이 사건 범행으로 인한 피해액이 다액임에도 피고인 장○○가 당심에 이르기까지 피해 변제를 하지 아니한 점 , 피고인 장○○의 이 사건 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인 장○○의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 장○○에 대한 원심의 형이 너무 무거 워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 장○○의 이 부분 주장도 이유 없다.

2) 피고인 김●●

이 사건 범행으로 인한 피해액이 다액인 점 등을 참작하면 , 피고인 김◆◆에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인 김◆◆이 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 피고인 김◆◆에게 자격정지형 이상의 전과는 없는 점, 피고인 김◆◆이 당심에 이르러 일부 고소인들과 합의한 점, 피고인 김◆◆의 이 사건 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인 김◆◆의 연 령 , 성행과 환경, 범행의 동기 , 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타 난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 김◆◆에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다 고 인정되므로 , 피고인 김◆◆의 이 부분 주장은 이유 있다 .

3 . 결론

그렇다면 피고인 장○○의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하 여 이를 기각하고, 피고인 김◆◆의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인 김◆◆에 대한 부분을 파기하고 , 변론을 거쳐 다시 다 음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 김◆◆의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판 결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355

조 제1항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택 )

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

이재영 (재판장)

임경섭

임주혁