부산지방법원 2009.4.16.선고 2008노3790 판결

피고인은 관리비 정산 및 건물명도 등의 문제로 피해자를 찾아가기는 하였으나, 마침 그곳에 있던 D1, D2와 시비가 되어 밀고 당기는 등의 몸싸움을 하였을 뿐 피해자 B를 팔꿈치로 때린 사실이 없고, 피해자가 넘어져 다친 것은 피고인과 전혀 무관함에도, 피고인이 상해죄를 저지른 것으로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2007. 8. 23. 13:00경 부산 부산진구 부전동에 있는 서면 종합시장 179호 점포 앞에서, 피해자 B(66세)와 점포 명도 문제로 시비되어 팔꿈치로 피해자의 가슴 부위를 1회 때려 바닥에 넘어지게 하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 요부 염좌를 가하였다.

3. 원심의 판단

원심은, 증인 B, D2의 수사기관 및 법정에서의 각 진술은 피고인의 행위 태양에 관하여 세부적으로 일부 그 진술이 다르기는 하나 피고인의 팔부위에 B의 가슴 부위가 맞았다는 점에 관하여는 일관되게 일치하고(B는 수사기관에서 피고인의 팔꿈치 혹은 주먹에 맞았다고 진술한바 있고 이 법정에서는 팔꿈치에 맞았다고 진술하였다), 팔을 옆으로 펼치는 것에 가슴 부위가 맞았다면 그 접촉 부위가 팔꿈치인지 주먹인지 정확하게 기억하지 못할 수 있는 점, B가 사건 바로 다음날 병원에 가서 치료를 받고 상해진단서를 발급받은 점을 보태어 보면 충분히 그 신빙성이 인정되고, 위 각 진술 등 원심 법원이 채택한 증거들에 의하면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다는 이유로 피고인에게 벌금 30만 원을 선고하였다.

4. 이 법원의 판단

살피건대, 원심이 이 사건 공소사실을 인정하기 위한 증거로 피고인의 일부 법정진술과 증인 B, D2의 각 법정 진술, B에 대한 상해진단서를 거시하고 있으나, 기록에 의하여 인정되는 다음의 여러 사정, 즉 ① 이 사건 피해자인 B는 경찰에서 피고인이 자신의 멱살을 잡아 흔들고 주먹 또는 팔꿈치로 가슴 부위를 2회 가격하였다고 진술하였으나, 원심 법정에서 피고인이 멱살을 잡은 적은 없고 D1과의 싸움을 말린다는 이유로 팔꿈치로 가슴 부위를 1회 가격하였다고 진술하였는데(검사는 당초 주먹으로 가슴을 2 회 때린 것으로 공소제기를 하였으나, 원심에서 피해자 B의 원심 법정 진술에 따라 팔꿈치로 가슴 부위를 1회 가격한 것으로 이 사건 공소사실을 변경하였다), 이와 같이 피고인이 피해자에게 가해행위를 한 수단 및 횟수에 관한 B의 진술이 일관되지 않고 있는 점, ② 이 사건 공소사실 기재 일시경 피고인과 실랑이를 벌이며 현장에 있었던 D2는 원심 법정 및 경찰에서 피고인이 피해자의 가슴 부위를 주먹 또는 팔꿈치로 2회 가격 하였다고 진술하고, D2와 함께 피고인과 대항하여 실랑이를 벌였던 D1은 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 주먹으로 가슴을 2회 가격 하였다고 진술하였는바, 이는 가해행위의 수단 및 횟수에 관한 피해자의 원심 법정 진술과도 부합하지 아니한 점, ③ 반면에 피고인은 경찰 이래 당심에 이르기까지 C와 함께 피해자를 찾아가 서면종합시장 점포의 건물명도와 관리비 정산 문제 등에 대해 이야기를 한 사실은 있지만, 그것 때문에 피해자를 주먹이나 팔꿈치로 때린 사실은 없고, 단지 D1과 시비가 되어 밀고 당기는 등의 몸싸움을 하였을 뿐이라고 일관되게 진술하고 있는 점, ① 피해자에 대한 상해진단서의 기재에 의하면, 상해 발생 원인이 '누가 밀어서 넘어짐'이라고만 기재되어 있을 뿐(이 부분은 피해자의 진술을 기초로 작성된 것이어서 그 신빙성이 높아 보인다) 가슴 부위 폭행에 관한 언급이 없고, 상해부위에 관하여도 단지 '요부 동통 또는 압통'만 기재되어 있어, 위 상해진단서의 기재에 의하더라도 피고인이 B의 가슴 부위를 팔꿈치로 직접 가격하였음을 인정하기에는 부족한 점, ⑤ 피해자는 2007. 8. 24. 상해진단서를 발급받았음에도 그로부터 약 2달가량이 지난 2007. 10. 22.에야 피고인에 대한 고소를 제기한 점(한편, 피고인과 실랑이를 벌였던 D1은 이 사건 발생 후 일주일 만인 2007. 8. 30. 피고인을 상해죄로 고소하였다), ⑥ 피고인은 이 사건 공소사실과 같은 일시경인 2007. 8. 23. 13:00경 피고인이 D1과 시비 중 D1과 싸움을 한 사실은 있다고 진술하고 있고, 이와 관련하여 D1 이 피고인을 고소하여 그에 대한 수사가 진행 중 피고인이 D1을 재물손괴죄로 고소한 부분을 취소하자, D1도 피고인에 대하여 상해죄로 고소한 부분을 취소한 바가 있는데, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 시간대에 D1과 싸움을 하면서 피해자에게까지 폭력을 행사하기는 어려울 것으로 보이는 점, ⑦ 이 사건 공소사실 기재 일시경 이 사건 현장에서 당시 상황을 목격하였던 C는 경찰 및 원심 법정에서 피고인이 B의 멱살을 잡거나 때리지 않았고 단지 위와 같이 D1과 실랑이를 하는 과정에서 B가 피고인의 다리나 엉덩이 부분에 부딪혀 넘어진 것으로 보인다고 진술하고 있는데, 이는 앞서 본 피해자에 대한 상해진단서상 상해 발생 원인의 기재와도 부합하는 점, ⑧ 75세의 고령으로 평소 거동이 불편하여 지팡이를 짚고 다니는 피해자가 피고인과 D1의 몸싸움 과정에서 피고인의 몸에 부딪혀 넘어졌을 가능성을 전혀 배제할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원심 판시 증거들만으로는 피고인이 확정적 내지 미필적인 상해의 고의를 가지고 이 사건 공소사실 기재와 같은 폭력을 행사하여 피해자에게 요부염좌상을 가하였다고 인정하기는 어렵고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

5. 결론

이 사건 공소사실의 요지는 위 2항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.