광주고등법원 2019.8.29. 선고 2019누10862 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 일부를 아래와 같이 고치고, 원고가 이 법원에서 새로이 주장하는 사항에 관하여 추가로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 5쪽 2줄 '말레시아 소재 컨설팅 회사인 F'를 '말레이시아 소재 G'로 고치고, 5쪽 3줄부터 4줄까지 "2018. 3. 17. ~ 생활하고 있다." 부분을 "2018. 3. 17. 태국으로 출국하여 위 회사에 근무하다가 이 사건 취소처분과 관련된 현재의 상황을 이유로 위 회사.를 퇴사한 후 2019. 6. 7. 귀국하였다."로 고친다.

① 6쪽 7줄부터 9줄까지 "따라서 ~ 존재한다." 부분을 아래와 같이 고친다.

「 따라서 이 사건 원처분에는 당시 원고가 병역법에서 규정한 국외여행허가 요건을 갖추었다고 볼 수 없음에도 이를 간과하고 국외여행기간 연장을 허가한 하자가 존재한다(한편, 피고가 위와 같이 허가 요건을 간과한 것은 단기국외여행허가를 받은 원고가 캐나다로 출국한 다음 미국 총영사관을 통해 국외여행기간 연장 허가 신청을 하였고, 피고에게 미국 H대 입학허가서 사본 등을 첨부하여 국외 거주자의 요건을 갖춘 것과 같은 외관을 작출하는 등 원고가 적극적으로 피고의 착오를 유발하였기 때문으로도 보인다).

2. 추가 판단

가, 원고의 주장

병역의무자 국외여행 업무처리 규정(이하 '국외여행 규정'이라고 한다) 제5조 [별표 2] 하단에서는 "제1호 마목부터 아목 2)까지의 경우에는 병역의무자가 부·모의 거주국이 아닌 제3국에서 거주하는 경우에도 부모와 같이 거주하는 것으로 봄"이라고 규정되어 있으므로, 원고가 부모가 거주하는 미국이 아닌 태국으로 출국하여 말레이시아에서 거주하고 있다고 하더라도 국외이주 허가 요건을 유지하지 못하게 된 경우(구 병역법 시행령(2018. 5. 28. 대통령령 제28905호로 개정되기 전의 것) 제147조의2 제1항 제5호]에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 취소처분은 병역법령상 취소사유가 없음에도 이루어진 것으로서 위법하다.

나. 판단

앞서 본 증거들, 갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 원처분의 여행목적지인 미국이 아닌 제3국으로 취업하여 거주한 것은 이 사건 원처분의 허가요건을 유지하지 못하게 된 경우에 해당하여 병역법령에서 규정한 취소사유가 존재한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

① 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 하는데, 병무청장은 국외여행기간 연장허가 신청을 받은 경우에는 신청인의 국외체재 목적을 고려하여 병역의무 부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 허가할 수 있다(병역법 제70조 제3항, 제4항, 구 병역법 시행령 제147조 제2항), 한편, 병무청장은 국외여행허가를 받은 사람이 그 허가요건을 유지하지 못하게 된 경우 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는데(병역법 시행령 제147조의2 제1항 제5호), 이는 병무청장으로 하여금 신청인의 국외체재 목적 등 구체적 사정을 고려하여 국외여행 연장허가를 할 수 있도록 함으로써 획일적인 징집으로 인하여 생기는 불합리를 제거할 수 있도록 하되, 추후 허가를 받은 사람이 당해 허가 요건을 유지하지 못하게 된 경우 그 허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있도록 하여 병역자원을 엄정하게 관리하기 위한 취지로 보인다.

② 이 사건 원처분의 국외여행기간 연장 허가서에는 여행목적이 "부 또는 모 영주권", 여행국명이 "미국"으로 기재되어 있다. 살피건대, 국외여행 허가 신청 시 가족거주 사실확인서, 체류자격(허가서) 사본, 부 또는 모의 거주여권 사본, 기타 국외기주사실을 증명할 수 있는 서류를 구비하여야 하는 점(국외여행규정 [별표 2] 제1항 마목 구비서류), 원고는 그에 따라 미국 소재 중·고등학교 졸업장, 미국 H대 입학허가서 사본, 미국 입국 비행기표, 미국 뉴져지 거주지 주소를 증명하는 전기·가스비 청구서 사본, 가족들의 미국 이민 절차 서류 사본 등을 미국 총영사관에 제출하였던 점, 피고는 위 제출 서류들을 종합하여 원고의 국외체재 목적과 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위를 결정한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 원처분 당시 원고가 미국 영주권을 취득한 부모와 미국에서 같이 거주하는 것을 허가 요건으로 하였다고 봄이 상당하고, 원고가 제3국에 취업하여 거주한다는 사정은 전혀 고려대상이 아니었던 것으로 보인다.

③ 구 병역법 시행령 제146조 제2항의 위임에 따른 국외여행규정 제5조 [별표 2] 하단에는 병역의무자가 부모의 거주국이 아닌 제3국에서 거주하는 경우에도 부모와 같이 거주하는 것으로 본다고 규정되어 있기는 하다. 그러나 앞서 든 사정들에 비추어 보면, 위 [별표 2] 규정은 허가 당시를 기준으로 병역의무자가 부·모의 거주지와 다른 제3국에서 거주하고 있다고 하더라도 구체적 사정들을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 판단되는 경우 국외여행 허가를 할 수 있다는 취지이지, 허가 당시 거주국으로 고려한 국가가 아닌 제3국으로 거주를 임의로 이전하는 경우에도 당초 허가 요건이 그대로 유지된다는 의미는 아니라고 해석된다.

) 원고는 당초 국외여행 허가국이 아닌 제3국으로 거주를 이전한 것을 국외여행 허가 취소사유로 해석하는 경우 원고의 거주이전의 자유를 침해한다고도 주장하나, 원고로서는 제3국으로 거주를 이전하려고 하는 경우 그 해당 국가에서 거주하기 위한 요건 등을 구비하여 새로운 국외여행허가를 받으면 될 것으로 보이고, 병역자원을 엄정하게 관리함으로써 병역의무의 공정성과 형평성을 유지해야 하는 공익에 비추어 볼 때 위와 같은 제한만으로 원고의 거주이전의 자유가 침해된다고 보기는 어렵다.

6. 한편, 국외여행기간 연장 허가는 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에 신청하는 것인데(병역법 제70조 제3항), 원고는 국내에서 국외여 행허가를 신청할 경우 받아들여지지 않을 것으로 예상되자 국외여행기간 연장 허가를 받기 위해 단기국외여행허가(2017. 10. 9. ~ 2017. 12. 31.)를 받아 캐나다로 출국한 다음 미국 총영사관을 통해 이 사건 연장 허가신청을 한 것으로 보이는 점, 위 단기 국외 여행허가를 받을 당시 국내 대학의 졸업(2018. 2. 20.)을 앞두고 있어 가까운 시일 내에 귀국할 것을 예정하고 있었던 것으로 보이는 점, 실제 이 사건 원처분을 받아 그 목적을 달성하자 당초 단기국외여행허가 기간 만료일을 약 한 달 남겨둔 2017. 11. 29. 국내에 귀국하였고, 말레이시아로의 취업이 확정되어 태국으로 출국하기까지 3개월 이상 국내에 체류하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 국외여행기간 연장 허가신청을 한 것은 영주권자인 부모와 함께 실제 거주하기 위한 목적이 아니라 병역을 연기하기 위한 방편으로 국외여행기간 연장 허가 제도를 이용한 것으로 추단할 수 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.