서울고등법원 2007.12.18.선고 2006나86414 판결

2. 원고가 당심에서 확장한 청구도 일부 인용됨에 따라, 피고는 원고에게 6, 438, 301, 000원 및 이에 대하여 2003. 8. 18. 부터 2007. 12. 18. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

3. 당심에서 확장된 원고의 나머지 청구를 기각한다 .

4. 제1, 2심 소송비용은 이를 통틀어 그 중 20 % 는 원고가, 나머지 80 % 는 피고가 부담한다 .

5. 제2항은 가집행할 수 있다 .

청구취지및항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 7, 553, 732, 562원 및 이에 대한 2003. 8. 18 .

( 이 사건 소장에 적시된 지연손해금 기산일이 2003. 8. 18. 인 점에 비추어, 원고의

2007. 6. 13. 자 청구취지 및 항소취지 확장신청서에서 지연손해금의 기산일이 2003. 8 .

8. 이라고 기재된 것은 오기 또는 착오로 보인다 ) 부터 2007. 6. 13. 자 청구취지 및 항소

취지 확장신청서 송달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각

비율에 의한 금원을 지급하라 ( 원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다. 제1심은 원고

가 주위적으로는 구한 불법행위에 기한 손해배상청구와 예비적으로 구한 손실보상청구

를 모두 기각하였는데, 원고는 당심에서 불법행위에 기한 손해배상청구에 대해서만 항

소를 하고 있으므로, 당심의 심판대상은 손해배상청구에 한정된다 ) .

이유

1. 손해배상책임의 발생

가. 사실인정

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 42호증, 갑 제89 내지 111호증, 을 제1 내지 7호증, 을 제16, 17호증의 각 기재 ( 가지번호 포함 ), 당심의 현장검증결과, 제1심 증인 장○○, 당심 증인 이○○, 유○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 을 제9 내지 11호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다 .

( 1 ) 건축허가의 경위 ( 가 ) 김○○은 2002. 10. 30. 정○○, 설○○로부터 그들 소유의 별지 목록 1 내지 13 기재 각 토지 및 그 지상 골프연습장, 수영장 시설 일체를 대금 65억 원에 매수하는 계약을 체결하였다 .

( 나 ) 주식회사 크레오파트라 건축사무소가 2002. 11. 9 위 김○○ 측으로부터 위 매수 토지를 이용한 상가건물 신축을 위한 설계용역을 맡아서, 별지 목록 1 내지 7 기재 각 토지 면적 합계 5, 962m² 중 5, 844. 65m² ( 이하 ' 이 사건 건축부지 ' 라고 한다 ) 지상에 건축면적 3, 301. 92㎡, 연면적 25, 412. 98㎡, 건폐율 56. 49 % 인 지하 2층, 지상 8층 규모의 근린생활시설, 교육연구 및 복지시설, 업무시설 건물 1동 ( 이하 ' 이 사건 건물 ' 이라 한다 )

을 신축하는 설계를 하였다. 위 건축사무소가 작성한 설계도서에는 ① 도시계획시설인 주차장 부지 246㎡가 대지면적에 포함되어 전체 대지면적이 5, 844. 65㎡로 산정되고 , 위 주차장 부지에 조경시설 및 파고라와 차량진입로가 설치되었으며, ② 위 대지면적 5, 844. 65㎡ 중 자연녹지지역은 718㎡이고 일반주거지역은 5, 126. 65m²인데 자연녹지지역 면적 중 377. 55㎡가 일반주거지역 면적에 포함되어 일반주거지역의 건폐율이 56. 49 % 로 계산되었다 .

( 다 ) 김○○은 2003. 1. 10. 정○○, 설○○ 명의로 피고시에게 위 설계도서를 첨부하여 이 사건 건물의 신축허가신청을 하였고, 피고시는 2003. 2. 6. 위 설계도서가 건축법의 허가기준에 적합한 것으로 보고 이 사건 건물에 관한 건축허가를 하였다 ( 이하 ' 이 사건 건축허가 ' 라고 한다 ) .

( 2 ) 건축주 명의변경 경위 ( 가 ) 김○○은 2003. 1. 24. 정○○, 설○○와 사이에 위 매매계약을 합의해제하였다 .

김○○이 대표이사로서 부동산 매매 및 신축판매업을 영위하는 원고 회사가 위 합의해제와 동시에 정○○, 설○○로부터 별지 목록 기재 각 토지 ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라고 한다 ) 를 대금 65억 원, 이 사건 각 토지 지상의 골프연습장 및 수영장 시설을 대금 1억 300만 원, 위 골프연습장 및 수영장의 영업권을 대금 2억 5, 000만 원에 매수하고, 같은 해 4. 30. 이 사건 토지에 관하여 원고 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다 . ( 나 ) 원고 회사는 같은 해 5. 14. 피고시에게 건축주 명의를 정○○, 설○○에서 원고 회사로 변경하는 내용의 건축관계자 변경신고서를 접수하였다. 피고시는 같은 달 20 .

이 사건 토지 일대에 공원을 조성하는 정비계획이 수립될 예정이니 건축을 중지하라는 통지를 하고, 같은 달 22. 위 정비계획이 수립될 경우 더 큰 피해가 발생될 우려가 있다는 이유로 원고 회사의 위 변경신고서를 반려하였다. 그러나 원고 회사는 피고시의 위 변경신고의 반려가 위법하다고 판단하고 사업을 계속할 생각으로 분양을 계속하면서 공사도급계약을 체결하고, 골프장 시설을 철거하였다 . ( 다 ) 원고 회사는 같은 해 6. 5. 피고시에게 건축관계자 변경신고서를 다시 접수하면서 '법적인 근거에 의하여 불이익이 있더라도 감수하겠다 ' 는 취지의 각서를 첨부하자, 피고시는 비로소 같은 달 9. 위 신고서를 수리하였다 . ( 3 ) 공원설치계획의 입안 경위 ( 가 ) 이 사건 건축허가 이후 일부 환경단체와 이 사건 건물이 소재한 지역 출신의 수원시 시의원이 이 사건 건물이 건축될 경우 광교저수지 제방 및 광교산의 전망과 경관이 저해된다면서 이 사건 건축허가를 문제삼았다 . ( 나 ) 피고시는 2003. 5. 9. 경부터 이 사건 건축허가를 취소시킬 수 있는 방편으로 이 사건 토지 일대를 공원으로 조성하는 방안을 모색하기 위해 이 사건 토지 일대의 현지 조사를 하였다. 피고시는 그 현지조사에서 이 사건 건물이 들어서는 후면 광교산 방향에 있는 광교저수지의 제방 높이가 해발 98. 8m인 반면, 이 사건 건물의 기준층의 표고 높이는 해발 82. 6m로서 8층 높이 ( 31. 55m ) 건축물이 축조되면 그 높이가 광교제수지 제방보다 약 14. 8m가 높아지게 되어, 이 사건 건물이 광교저수지 제방을 가린다고 보았다. 피고시는 위 현지조사를 근거로 2003. 5. 19. 이 사건 토지를 포함한 광교산입구 정비계획 수립에 대한 내부방침을 결정하였다 .

( 다 ) 그러나 광교산의 등산로는 이 사건 건물의 건축부지에서 광교산 방향으로 설치되어 있는 광교저수지를 끼고 약 4. 5km 지난 지점에서 시작되어, 이 사건 건물의 존재 자체가 광교산에의 출입에는 바로 문제가 되지 아니하며, 또한 광교산의 전경을 바라보는데 방해가 되지는 아니하고, 오히려 인접한 도로 반대편 높은 지대에 기존에 건축된 20층 건물의 신미주아파트가 광교산의 전경을 일부 가리고 있다. 그리고 이 사건 건축 부지는 지대가 낮고, 예정한 공원 전체를 기준으로 보면 경기대학교 정문에 이르는 왕복 4차선 도로변에 치우쳐 있고, 종전 이 사건 건축부지보다 안쪽에 있던 광교수영장의 공간과 다른 인근 토지가 자리한 여유 공간이 넓으며, 이 사건 건물과 광교저수지 제방 사이에 공영주차장이 있어서 이 사건 건물로 가리게 되는 광교저수지 제방은 일부 측면에 불과하고, 그 광고저수지 제방은 단지 나무가 식재되어 있는 정도인 반면 , 광교저수지가 크고 그 수량이 많아서 그 고인 물의 전경이 아름다운데 이 사건 건물은 광교저수지 제방 아래에 있어서 그 물의 전경을 방해하지는 않는다 . ( 라 ) 피고시는 서둘러 같은 해 6. 17. 수원시공고 제2003 - 338호로 ' 이 사건 토지 14필지 3, 302m, 제3자 토지 254m, 나머지 국유지와 시유지를 합친 총 45필지 25, 777㎡에 광교공원 설치를 위한 도시관리계획을 결정하기로 입안하였다 ' 고 공고하였다 ( 이하 ' 이 사건 공원계획 ' 이라고 한다 ). 그러나 이 사건 토지 중 10필지는 원래 시유지 또는 국유지였으며, 피고시가 1970. 5. 경부터 2000. 2. 경까지 국유재산으로서의 보존가치가 없는 토지로 보고 정○○ 등에게 이를 매각하였고, 2002. 7. 경에도 이 사건 토지의 인근 토지로서 위 공원부지에 편입된 하광교동 403 - 8, 같은 동 404 - 4 토지를 정○○ 등에게 매각하기로 결정하여 통보한 바 있었으며, 1980년대부터 이 사건 토지 지상에 실외 골프연습장이 설치되고, 광교수영장이 만들어져 있었다. 단지 1993년경 위 공원부지 일대를 휴식공간으로 만드는 것이 좋겠다는 시의회의 권고가 있었을 뿐 그 이후 10년이 경과하도록 공원을 만들려는 계획은 전혀 없었다 . ( 마 ) 위 계획된 공원은 주민생활 시설 주변에 있는 근린공원이어서 이 사건 건물을 남겨두고 나머지 땅만으로도 공원을 설치할 여지는 있었다. 신미주아파트 거주자 등 주민 일부는 이 사건 건물이 이 사건 건축부지에 들어섬으로써 약국, 병원, 학원 등의 편의시설이 늘어나게 되는 것을 환영하였다. 당시 지역 언론에서는 이 사건 건축허가가 취소될 경우 피고시가 수백억 원의 보상을 하게 될 수 있다고 지적하였다 . ( 4 ) 이 사건 건축허가의 취소 경위 ( 가 ) 감사원은 2003. 6. 2. 부터 피고시에 대하여 대형건축물 허가 및 안전관리실태에 관하여 감사를 하였는데, 그 과정에서 이 사건 건물에 관한 건축허가에 건축법이 정한 기준에 벗어나는 하자가 발견되었다. 즉 위 설계도서에는 ① 실제 대지면적은 5, 598. 65m에 불과한데, 도시계획시설인 주차장부지 246m²가 대지면적에 포함되어 전체 대지면 적이 5, 844. 65㎡로 산정되었고, 위 주차장 부지에는 건축물이나 공작물을 설치할 수 없도록 되어 있는데 위 주차장 부지에 조경시설을 하고 파고라와 차량진입로가 설치되었고, ② 위 대지면적 5, 844. 65m² 중 자연녹지지역은 718m이고 일반주거지역은 5, 126. 65㎡이므로 수원시 건축조례가 정한 건폐율 자연녹지지역 20 %, 일반주거지역 60 % 를 개별적으로 산정하면, 건폐율은 64. 4 % 임에도, 자연녹지지역 면적 중 377. 55㎡를 일반주거지역 면적에 포함시켜 일반주거지역의 건폐율이 56. 49 % 인 것으로 축소되었다는 것이다. 위 주식회사 크레오파트라 건축사사무소는 위 하자가 지적된 후 이 사건 건물의 설계도서 작성 및 건축허가 신청과정에 위와 같은 하자가 있음을 인정하는 확인서를 피고시에게 제출하였다 .

( 나 ) 피고시는 원고 회사가 같은 달 20. 이 사건 건축허가에 기한 착공신고를 하자, 같은 달 25. ' 이 사건 건물의 건폐율 등이 법령상의 기준에 비추어 부적합하고 이 사건 건축부지 일대에서 광교산 주변의 경관 보호 및 주민 휴식공간 제공을 위하여 공원결정을 입안하고 있는 중이라는 등 ' 의 이유로 위 건축물 착공신고를 반려하였으며, 원고 회사가 같은 달 30. 다시 착공신고를 하였으나, 같은 해 7. 2. 다시 이를 반려하였다 . ( 다 ) 원고 회사는 2003. 8. 5. 피고시가 개최한 건축허가취소를 위한 청문절차에서 위 설계도서 중 건축법에 위반되는 부분을 설계변경을 통하여 시정하겠다고 제안한 이후 수정된 설계도서를 제출하였다. 그리고 원고 회사는 공원계획이 입안된 후 피고시 관계자에게 이 사건 건축부지를 축소하고, 이 사건 건물을 8층에서 7층으로 낮추는 방안을 제시하기도 하였으며, 또한 이 사건 토지 약 3, 000평 중 건축부지 약 1, 700평을 제외한 나머지 약 1, 300평의 광교수영장 부지와 연접한 공영주차장 부지 및 그 주변의 시유지 등을 활용하여 공원을 조성하는 방안으로 이 사건 공원계획을 변경해 줄 것을 요청하기도 하였다 .

( 라 ) 피고시 관계공무원은 건축법이 정한 기준을 벗어난 위 하자는 설계변경을 통해서 치유될 수 있다는 점을 알고 있었으면서도, 이 사건 공원계획 결정절차의 진행으로 이 사건 건축허가를 취소할 수 있다고 판단하고, 2003. 8. 18. 다음과 같은 사유로 「 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 」 ( 이하 국토계획법이라 한다 ) 제133조 및 건축법 제69조 의 규정을 들어 이 사건 건축허가를 취소하였다 ( 이하 ' 이 사건 건축허가 취소처분 ' 이라한다 ) .

① 이 사건 건축부지 5, 844. 65m² 중 도시계획시설 ( 주차장용지 ) 240m²은 「 도시계획시설의 결정 · 구조 및 설치기준에 관한 규칙 」 제29조의 규정에 의하여 노외주차장 외에 다른 용도의 건축물이나 공작물 등의 건축행위가 불가능한 곳임에도 이를 이 사건 건물의 대지 면적에 포함시켜 파고라, 조경시설 및 차량진입도로를 설치하는 것으로 설계되어 있다 .

② 이 사건 건축부지는 일반주거지역이 5, 126. 65m, 자연녹지지역이 718㎡로 각 지정되어 있고, 한편 건축부지가 2 이상의 용도지역에 걸치는 경우 국토계획법 제84조의 규정에 의하여 각 지역별로 건폐율을 산정하여야 하는데, 그에 따르면 이 사건 건축부지 중, 일반녹지지역의 실제 건폐율은 수원시도시계획조례에 의한 기준인 60 % 를 초과하는 64. 4 % 임에도 불구하고, 위 자연녹지지역 중 377. 55m가 일반주거지역에 편입된 것처럼 허위로 허가도서를 작성하여 건폐율이 59. 98 % 인 것처럼 건축허가 관련서류를 작성, 제출하였다 .

③ 이 사건 건축부지를 포함한 광교수영장 주변지역은 2005년도에 공원조성을 완료할 계획으로 2003. 6. 17. 수원도시계획시설 ( 공원 ) 로 입안, 공고하여 공익에 필요하다고 인정되어 현재 도시계획시설 결정 절차 이행 중에 있는 토지이다 . ( 5 ) 이 사건 공원계획의 결정 및 이 사건 토지의 협의매수 ( 가 ) 국민고충처리위원회는 이 사건 건축허가 취소처분 전에 피고시에게 이 사건 공원계획에 대한 자료의 제출을 요구하고, 경기도지사의 계획결정이 있기 전인 2003. 10 .

27. 피고시에게 이 사건 취소처분에 대하여 건축허가 상의 하자치유 방안 및 건축허가 지역을 제외한 부분만을 공원으로 결정하는 방안의 추진가능 여부 등을 종합적으로 재검토하는 한편, 이미 약 40 % 정도의 분양계약이 이루어진 상태에서 원고 회사 및 분양계약자들이 입게 되는 피해에 대한 구체적 보상대책을 수립하여 시행할 것이라는 취지로 의견을 표명하였다 .

( 나 ) 피고시는 같은 해 10. 경 경기도지사에게 원래의 입안대로 이 사건 토지 일대 25, 777㎡를 근린공원으로 결정하여 달라는 내용의 이 사건 공원계획의 결정신청을 하였고, 경기도지사는 같은 해 11. 6. 위 입안대로의 신청을 받아들여 경기도고시 제2003 - 281호로 위 25, 777㎡를 근린공원으로 결정하고 이를 고시하였다. 수원시장은 위 결정을 신청하면서 이 사건 건축허가가 취소됨으로 인하여 원고 회사가 입는 손해를 최대한 보상해 줄 것이라고 경기도지사를 설득하였고, 경기도지사도 수원시장으로 하여금 원고 회사 및 분양계약자들의 손해배상 및 손실보상의 대책을 조속히 강구하도록 협조를 요청하였다고 밝힌 바 있다 .

( 다 ) 한편 원고 회사는 2003. 10. 9. 수원시장과 피고시를 상대로 이 사건 건축허가 취소처분의 취소와 손실보상 및 손해배상을 구하는 소를 제기하여 재판 중에 회사의 자 금 사정으로 이 사건 토지에 관한 「 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 」 제16조가 정한 협의 매수에 응하여, 1차로 2004. 2. 12. 이 사건 건축부지를 포함한 이 사건 토지의 일부를 대금 7, 499, 748, 000원에 매도하고, 2차로 2004. 5. 경 이 사건 토지의 나머지 부분과 이 사건 토지의 지상 수영장 시설 일체를 대금 2, 216, 154, 200원에 매도하고, 그에 대한 보상금을 수령하였다. 위 보상금의 수령으로 이 사건 건축허가 취소처분의 취소를 구하는 소의 이익이 소멸되었다는 이유로 2005 .

7. 13. 위 행정소송이 각하되자, 원고는 이 사건 소를 제기하였다. 피고시는 2005. 8 .

18. 에 이르러 이 사건 공원계획의 실시계획을 고시하였다 .

나. 판단

수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 · 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하고 ( 대법원 2004 .

7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조 ), 더욱이 건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소함에 있어서는 허가를 받은 자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익을 허가조건 위반의 정도와 비교 · 교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는 것이다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98다52988 판결 참조 ) .

우선 이 사건 건축허가 취소처분의 사유가 된 건축법 규정을 위반한 하자는 그 잘못이 극히 일부에 불과하며 객관적으로 시정될 수 있는 것이고, 원고 회사 또한 청문절차에서 그 시정을 약속하였으며, 피고시 또한 그 하자가 치유될 수 있다고 판단하고 있었으므로, 위 건축법 규정을 위반하였다는 점은 이 사건 건축허가 취소처분의 적법한 사유가 되지 아니한다 .

다음으로 피고시가 건축허가취소 사유로 삼은 이 사건 공원계획에 관하여 본다 .

① 기반시설인 공원의 설치 · 정비 또는 개량에 관한 도시관리계획은 5년마다 정비되는 도시기본계획에 맞추어 그 입안 단계부터 기초조사, 주민 및 지방의회의 의견 청취 등의 절차를 거치고 재원조달계획과 보상계획을 포함한 단계적 집행계획 및 실시계획과 실제 공사완료의 절차를 거치는 장기적인 계획인데, 피고시에서는 이 사건 건축허가를 할 당시에는 이 사건 공원계획이 전혀 없었고, ② 이 사건 건물의 신축으로 광교 산 자체의 경관이 나빠지기 보다는 광교저수지 제방의 전경이 일부 가리는 정도에 불과하고, 또한 위 제방 전경의 가치가 이 사건 건축허가를 취소하면서까지 보호해야할 정도의 가치가 있는 것으로 보이지 않으며, ③ 이 사건 건물 인근 주민들 중 일부는 이 사건 건물이 들어서는 것을 찬성하고 있었고, 이 사건 공원계획으로 설치되는 공원은 주민생활 시설 주변에 있는 근린공원이므로, 피고시로서는 원고 회사의 제안을 고려하여 이 사건 건물의 규모가 일정 정도 줄어든 상태에서 나머지 땅만으로도 공원을 설치함으로써 이해관계를 조절할 수 있었다고 보이는 점 등을 참작하면, 수원시장이 이 사건 공원계획을 준비한지 불과 40여일만에 그 계획을 입안하고 국민고충처리위원회에서 권고한 절충안도 무시한 채 원래의 입안대로 계획결정 신청을 하여 그대로 계획결정을 받은 것은, 궁극적으로 이 사건 건축허가를 취소하기 위한 법률적 방편이었던 것으로 보인다 .

그리고 이 사건 공원의 설치가 필요하여 이 사건 공원계획의 목적이 정당하다고 하더라도 그 계획의 실시에 따라 이 사건 건축허가가 취소됨으로써 발생하는 원고 회사의 기득권의 침해를 정당화할 만큼의 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있다고 볼 수가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 공원계획은 이미 약 40 % 정도 분양이 이루어진 상태에서 원고 회사와 분양계약자들이 입는 불이익과 위 공익상의 필요를 비교 · 교량하여 결정된 것이라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 공원계획의 입안과 그 입안대로 이루어진 일련의 과정에서의 이 사건 공원계획 결정은 위법한 것이며, 이러한 위법한 도시관리계획을 이유로 한 이 사건 건축허가 취소처분 역시 위법한 것이다 .

그리고 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없으며 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98다52988 판결 참조 ), 어떠한 행정처분이 위법하다고 해서 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없으나, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 참조 ) .

살피건대, ① 원고 회사가 이 사건 건축허가를 신뢰하고 많은 비용을 들여 건축 및 분양사업을 상당히 진행하여, 분양계약자들은 분양계약금을 납입하고 자기들 나름대로의 새로운 사업을 준비하였기 때문에, 이 사건 공원계획의 입안 및 결정으로 인하여 적법하게 이루어진 이 사건 건축허가가 취소되게 되면, 그 피해자들이 입을 손해가 명백하고, ② 수원시장이 민원을 무마할 목적으로 국토계획법의 취지를 몰각하여 이 사건 건축허가 취소처분을 위한 방편으로 이 사건 공원의 설치를 계획한 것으로 보여질 뿐만 아니라, 또한 신중하게 이루어져야 할 이 사건 공원계획이 단기간에 졸속으로 입안되고, 수원시장이 이 사건 건축허가 취소처분 이후에도 국민고충처리위원회가 권고한 바대로 이 사건 건축허가 취소처분을 취소하고 새로이 합리적인 범위 내에서 공원계획을 변경할 수도 있었음에도 불구하고, 당초의 입안 그대로 공원계획결정 신청을 하여 공원계획결정을 받은 일련의 행위는 그 위법성의 정도가 적지 않다고 할 것이며 , ③ 이 사건 건축허가 시에 원고 회사의 잘못으로 이 사건 건축허가 취소처분의 빌미를 제공한 바 있지만, 그 잘못이 객관적으로 치유될 수 있고, 피고시에서도 그러한 점을 충분히 알고 있었던 점에 비추어 원고 회사의 잘못은 상대적으로 경미하다고 할 것이고, ④ 갑 제48호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 건축허가 취소처분 당시 원고 회사가 들인 비용만 하더라도 36억 원이 넘고, 원고가 이 사건 건축을 하지 못하게 됨으로서 입게 되는 분양수입의 상실 수입이 100억 원에 근접하게 되는 제반 사정에 비추어 보면, 수원시장 및 피고시의 관계공무원은 이 사건 공원계획과 이 사건 건축허가 취소처분이 위법한 것임을 알고 있었거나 이를 충분히 알 수 있었다고 판단된다 .

따라서 이 사건 건축허가 취소처분 및 이 사건 공원계획결정이 취소된 바 없고, 이 사건 공원계획의 결정권자가 경기도지사라고 하더라도 그 일련의 과정에서의 수원시장과 피고시 관련 공무원이 이 사건 건축허가를 취소하고 이 사건 공원계획을 추진한 행위는 공무수행으로서의 객관적 정당성을 상실하여 불법행위가 된다고 할 것이므로, 피고시는 위 불법행위로 인하여 원고 회사가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 .

2. 손해의 범위

이 사건 건축허가가 취소되지 않았으면 별다른 사정이 없는 한 원고 회사는 상가분양을 마쳐 그 이익을 얻을 수 있었을 것으로 보이므로, 그 얻지 못한 분양이익의 상실 즉 일실수입 손해와 이 사건 건축허가의 취소로 인하여 추가로 지출하게 된 비용이 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 상당인과관계 있는 손해라고 할 것인데, 우선 갑 제48호증의 1의 기재, 제1심 증인 장○○, 당심 증인 유○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사가 이 사건 건물을 건축하여 분양할 경우 그 건축 및 분양에 소요되는 총비용은 28, 789, 058, 000원이며, 이 사건 건물이 2004. 11. 까지 전부 분양되어 얻는 총분양수익은 38, 642, 469, 000원인 사실이 인정되고, 이에 반하는 을 제8호증의 기재는 믿지 아니하고, 달리 반증이 없으므로, 그 차액 9, 853, 411, 000원이 원고 회사가 입은 일실수입 손해라고 할 것인데, 그 수입이 최종적으로 발생하는 2004. 11 .

말경부터 위 불법행위 당시인 2003. 8. 18. 기준으로 연 5 % 의 중간이자를 공제하여 그 일실수입의 현가를 산정하면 9, 258, 579, 000원 [ 9, 853, 411, 000원 : { 1 + ( 0. 05×469 - 365 ) }, 1, 000원 미만 버림, 이하 같다 ] 이 된다 .

나아가 원고 회사는 이 사건 건축허가가 취소되어, 분양계약자들과 분양계약을 합의해제하고, 반환하는 분양계약금에 대한 이자를 지급하기로 약정하였는데, 2004. 8. 31 .

까지 발생한 분양계약금의 이자채무 173, 616, 821원이 피고시가 배상할 손해에 포함된다고 주장한다. 그러나 이 사건 불법행위로 인하여 원고 회사가 이미 분양계약을 체결한 계약자들과의 분양계약을 해제하고, 그 계약금에 대한 수령일로부터 불법행위일 또는 해제일까지의 법정이자 상당액을 지급하게 되리라는 점은 통상 예견할 수 있다고 할 것이지만, 이 사건 건축허가가 취소된 이후 근 1년 이후까지인 2004. 8. 31. 까지의 이자를 지급하게 되리라는 점은 통상 예견할 수 없는 특별한 사정에 의한 손해라고 할 것인데, 달리 피고시 관계공무원들이 그 특별한 사정을 예견할 수 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고 회사의 위 주장은 이유가 없다 ( 원고 회사가 그 통상 손해의 범위에 해당하는 수액에 대한 주장이 없고, 또한 그것을 합리적으로 산정할 자료도 없다 ) .

한편, 원고 회사가 이 사건 건축허가 신청을 함에 있어 건축법이 정한 요건을 충족하지 못하여 이 사건 건축허가가 취소되는 빌미를 제공한 점, 원고 회사가 이 사건 건축허가의 취소처분 및 이 사건 공원계획결정의 취소를 구하는 항고소송을 모두 제기하여 법원에서 그 각 처분의 취소판결을 받아 자신의 사업을 계속 할 수 있었을 것으로 보이는데, 단지 이 사건 건축허가 취소처분의 취소만을 구하는 소만 제기하고 ( 이 사건 공원계획 결정이 취소되지 않은 상태에서 이 사건 건축허가 취소처분만 취소된다고 하더라도, 결국에는 공원계획결정에 의해서 이 사건 건축을 할 수가 없게 될 것이기 때문에 이 사건 건축허가 취소처분의 취소만을 구하는 소만으로는 원고 회사가 이 사건 건물을 완공할 수 있을지가 불확실해진다 ), 그 소송조차도 중간에 적절히 대응하지 못하여 각하판결을 받아 피해방지를 위한 적절한 방법을 강구하지 못한 점 등이 이 사건 손해의 발생 및 확대에 기여한 것으로 보이는 점 등의 제반사정을 참작하여 손해의 공평한 부담을 위하여 피고의 책임을 70 % 범위에서 제한함이 상당하다 .

그리고, 원고 회사가 이 사건 건축부지에 대한 피고시의 보상금과 원고 회사의 그 부분 매입비 차액 42, 704, 000원의 이익에 대하여 스스로 공제를 구하므로, 결국 피고시가 원고 회사에게 배상할 손해액은 6, 438, 301, 000원 ( 9, 258, 579, 000원×0. 7 - 42, 704, 000원 ) 이다 .

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 6, 438, 301, 000원 및 이에 대하여 2003. 8. 18. 부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2007. 12. 18. 까지는 민법에 정해진 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소속촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20 % 의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

따라서 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 취소하고, 당심에서 확장된 청구까지 포함하여 위 인정 범위 내에서의 원고의 청구를 인용하며, 나머지 확장된 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .