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피고인
피고인
항소인
쌍방
검사
김병진(기소), 정효민, 남지민(공판)
변호인
변호사 김병호(국선)
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
압수된 증제1호 내지 증제7호, 증제12호 내지 증제26호를 각 몰수한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 검사
원심이 선고한 형(징역 2년 6월, 몰수)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
원심이 선고한 위 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 공소장변경
검사가 당심에 이르러 원심이 유죄로 인정한 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 이 부분 공소사실 중 ‘성명불상자와 공모하여’ 부분을 삭제하는 예비적 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 위 주위적 공소사실을 무죄로, 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정하므로, 위 주위적 공소사실만 심판대상으로 삼은 원심판결 중 판시 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반의 점에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 이 부분과 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반의 점에 관한 주위적 공소사실 부분에 대한 판단
(1) 이 부분 공소사실의 요지
누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2020. 7. 8.경 고양시 (주소 생략) 부근 길에서 공소외인으로부터 ○○○○○○ 명의로 개통된 ‘(휴대전화번호 생략)’ 유심을 15만 원을 주고 구입하여 보이스피싱 조직에 전달하는 한편, VoIP 게이트웨이를 설치하여 관리하면서 보이스피싱 조직원들이 국내 휴대전화번호인 ‘(휴대전화번호 생략)’을 사용하는 전화로 송신할 수 있도록 한 것을 비롯하여, 2020. 6. 29.경부터 2020. 7. 15.경까지 원심 판결문 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 47개의 휴대전화번호를 이용하여 송신할 수 있도록 하였다.
이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다.
(2) 원심의 판단
원심은 판시 증거들에 의하면 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
(3) 당심의 판단
피고인은 개통된 유심을 성명불상의 보이스피싱 조직원에게 제공하고 VoIP 게이트웨이를 설치 및 관리하는 방법으로 성명불상의 보이스피싱 조직원과 보이스피싱 피해자들이 전화 통화를 할 수 있도록 매개하였는바, 이 부분 공소사실에 대하여 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반죄가 성립하기 위해서는 위 성명불상의 보이스피싱 조직원과 보이스피싱 피해자들이 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당하여야 하는데, 이 부분 공소사실은 피고인이 매개한 통신의 일방 당사자인 위 성명불상의 보이스피싱 조직원과 피고인이 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반죄의 공동정범임을 전제로 한 것이므로, 위 공소사실 자체로 위 성명불상의 보이스피싱 조직원은 피고인과의 관계에서 ‘타인’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사와 피고인의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 제3쪽 제6행의 ‘성명불상자와 공모하여’ 부분을 삭제하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
전기통신사업법 제97조 제7호 , 제30조 본문(타인 통신 매개의 점), 전기통신사업법 제95조의2 제2호 , 제32조의4 제1항 제1호 , 형법 제30조 (자금제공조건부 단말기 이용의 점), 전기통신사업법 제95조의2 제4호 , 제84조의2 제1항 , 형법 제30조 (전화번호 변작의 점), 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (사기의 점), 각 형법 제231조 , 제30조 (사문서위조의 점), 각 징역형 선택
1. 누범 가중
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조
1. 몰수
피고인의 변호인의 주장에 대한 판단
피고인의 변호인은 피고인이 성명불상의 보이스피싱 조직원과의 관계에서 사기 범행의 공범이므로 위 성명불상의 보이스피싱 조직원이 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반죄에서의 ‘타인’에 해당하지 않는다고 주장하나, 사기죄와 전기통신사업법위반죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 피고인과 위 성명불상의 보이스피싱 조직원이 공범인지 여부는 위 각 범죄에 따라 개별적으로 평가되어야 하는바, 위 성명불상의 보이스피싱 조직원이 사기죄에서 피고인과 공범이라고 하더라도 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반죄에서는 피고인이 매개하는 통신의 일방 당사자에 불과할 뿐 피고인과 공범이라고 볼 수 없으므로 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼30년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄(사기)
[유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제1유형] 1억 원 미만
[특별양형인자] 가중요소: 동종 누범
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년6월∼4년
나. 제2범죄(사문서위조)
[유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조ㆍ변조 등 > [제1유형] 사문서 위조ㆍ변조 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년
다. 제3범죄(사문서위조)
[유형의 결정] 사문서범죄 > 01. 사문서 위조ㆍ변조 등 > [제1유형] 사문서 위조ㆍ변조 등
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월∼2년
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년6월∼5년8월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
3. 선고형의 결정: 징역 2년 6월, 몰수
피고인이 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 이 사건 범행으로 취득한 이익이 많지 않은 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로, 이른바 보이스피싱 범죄는 다수의 피해자를 양산하는 조직적, 지능적 범죄로서 사회적 폐해가 크고, 피해회복 또한 용이하지 않은 구조적 특성을 가지고 있어 이를 엄하게 처벌할 필요성이 큰 점, 피고인이 동종 범행으로 인한 누범 기간 중 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자들과 합의하지 못한 점 등을 불리한 정상으로 각 참작하고, 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 내용, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 양형 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
이 사건 공소사실 중 타인통신매개로 인한 전기통신사업법위반의 점에 관한 주위적 공소사실의 요지는 위 ‘2. 나. (1)’항의 기재와 같은바, 이는 위 ‘2. 나. (3)’항에서 살핀 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄로 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.