2012노1171 간통

B

피고인

서봉하(기소, 공판)

변호사 Z, AA

서울북부지방법원 2012. 9. 5. 선고 2011고단2734 판결

2013. 1. 31,

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1 내지 11. 13 내지 20 각 간통의 점은 무

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

피고인은 A와 성교하지 않았다.

나. 양형부당

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 A가 배우자 있는 남자라는 사실을 알면서도 2009. 4. 21. 서울 도봉구 H에 있는 I호텔 2층 어느 방에서 A와 1회 성교한 것을 비롯하여 2008. 8. 7.경부터 2010. 1.경까지 별지 범죄일람표와 같이 20회에 걸쳐 A와 성교하여 간통하였다.

나. 2009. 4. 21. 간통의 점(별지 범죄일람표 순번 12)을 제외한 나머지 부분 (1) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 범죄의 일시를 개괄적으로도 기재할 수 있으나(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조), 구체적인 범죄의 일시를 알기 어렵다고 하여 아무런 근거 없이 특정 날짜나 기간을 범죄의 일시로 기재하는 것도 허용될 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 해당 범죄사실이 증명되지 않았다고 보아야 한다.

(2) 인정 사실

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

(가) A는,

1) 경찰에서 처음 조사받을 때 피고인과 2008. 8.경 호텔에서 3회, 같은 해 9.경 L모텔에서 3회, 같은 해 12.경 강북경찰서 뒤 모텔에서 5회, 2009. 4.경 AB모텔에서 2 회, A의 사무실에서 10회, 같은 해 9.경 피고인의 집에서 2회, 2009. 5.경 V모텔에서 4회, 2009. 10.경 춘천에 있는 J낚시터에서 1회 성교했다고 하면서, 구체적인 날짜는 모른다고 진술하였고,

2) 경찰에서 두 번째 조사를 받으면서 피고인과 성교한 날짜에 관하여 별지 범죄일람표(순번 14, 16 제외)와 같이 진술했고, 별지 범죄일람표 순번 14, 16에 관해서는 그 범행 일시를 2009. 5. 30.경 및 같은 해 7. 4.경으로 각각 특정했으며, 3) 검찰에서 조사받으면서 피고인과 성교한 날짜를 어떻게 기억하느냐는 질문에 경찰에서 조사받을 때 날짜를 특정하라고 해서 특정은 했으나 정확하게 기억나는 것은 아니라고 진술하였고,

4) 당심에서 증언하면서 같은 질문에 정확한 기억은 안 나지만 대충 적었고, 알았다고 해서 그냥 넘어갔으며, 날짜를 기억할 일도 없다고 진술하였다.

(나) 별지 범죄일람표 순번 14, 16에 관하여, 피고인이 당심에서 2009. 5. 30. 및 같은 해 7. 4.에는 피고인이 강릉 또는 속초에 있었다고 주장하면서 증거를 제출하자, 검사는 이 법원의 허가를 얻어 공소사실 중 위 범행 일시를 2009. 5. 말순경 및 같은 해 7. 초순경으로 각각 변경하였다.

(3) 판단

검사는 범행 일시를 아무런 근거 없이 특정했으므로 이 부분 범죄사실은 증명되지 않았다고 본다.

다. 2009. 4. 21. 간통 부분(별지 범죄일람표 순번 12) KB국민카드 사용내역(증 제14호)의 기재에 의하면, A가 2009. 4, 21. I호텔(가맹점명 : AC)에서 배우자 G 명의의 신용카드로 숙박료를 결제한 적이 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 같은 날 A와 성교한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인의 2009. 4. 21. 간통의 점을 제외한 나머지 부분에 대한 항소는 이유 있고, 원심은 형법 제38조 제1항에 따라 이 부분 공소사실과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 하나의 형을 선고했으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 A가 배우자 있는 남자라는 사실을 알면서도 2009. 4. 21. 서울 도봉구 H에 있는 호텔 2층 어느 방에서 A와 1회 성교하여 간통했다. 증거의 요지

범죄사실에 대한 증거의 요지는 '1. J낚시터지도'를 삭제하는 이외에는 모두 원심판결 증거의 요지란 피고인 B 부분과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제241조 제1항 후문

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 볼 사유 등 참작)

양형의 이유 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인에게 금고 이상의 형을 선고 받은 전과가 없는 점 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

2009. 4. 21, 간통 부분을 제외한 나머지 공소사실의 요지는 항소이유에 관한 판단 제2의 가.항 중 별지 범죄일람표 순번 12를 제외한 것과 같으나, 제2의 나. 항에서 살펴본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

재판장판사정호건

판사허윤범

판사이혜랑