2013도2402 간통

피고인과 검사

변호사 B, C, D, E

서울북부지방법원 2013. 1. 31. 선고 2012노1171 판결

2013. 9. 13 .

원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한 검사의 무죄부분에 대한 상고를 모두 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 그러나 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 무방하며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다. 한편 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄에 있어서 그 행위는 통상 당사자 사이에 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 행하여지므로 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 매우 어려워, 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 범죄사실에 대한 종합적 증명력이 있다고 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다 ( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조 ) .

나. 원심은 F, G의 각 진술, 혼인관계증명서, 신용카드 사용내역 등을 종합하여 피고인은 F가 배우자 있는 남자라는 사실을 알면서도 2009. 4. 21. 서울 도봉구 H에 있는 I호텔 2층 어느 방에서 F와 1회 성교하여 상간하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1 심판결을 그대로 유지하였다 .

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다 . 1 ) 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 F와 간통한 사실이 전혀 없다고 범행을 극구 부인하고 있다. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거 중 G의 법정 및 경찰에서의 각 진술은 F로부터 간통 사실을 들었다는 것에 불과하여, 이 사건 공소사실을 인정할 실질적인 증거로는 F의 법정 및 검찰에서의 각 진술과 신용카드 사용내역밖에 없으므로, F의 진술에 신빙성이 있는지, 신용카드 사용내역이 위 간통 사실을 뒷받침할 증거가 되는지 살펴본다 .

2 ) F 진술의 신빙성가 ) 피고인 몸의 흉터 관련 F는 2008. 8. 경부터 2010, 3. 경까지 피고인과 30여 회에 걸쳐 간통하였는데, 성교할 때마다 피고인의 음부를 빨아 주었다고 진술하였고 ( 증거기록 18쪽, 226쪽 등 ), 피고인의 신체적인 특징을 묻는 검사의 질문에 대하여, " 몸에 점이 있는 것은 못 봤고, 상처나 큰 특징은 없는 것으로 압니다. " 라고 대답하였다 ( 증거기록 225쪽 ) .

F와의 대질신문 과정에서 위와 같은 F의 대답을 들은 피고인이 F에게 자신의 제왕절개 흉터와 허벅지 흉터를 이야기하자, F는 그제야 위 상처가 없다고 말한 것은 순간적으로 기억이 나지 않아서였고, 피고인을 말을 들으니 위 흉터들이 기억난다고 진술하였다 ( 증거기록 225 ~ 226쪽 ) .

F는 원심 법정에 증인으로 출석하여서는 피고인의 제왕절개 흉터의 구체적인 형상을 묻는 변호인의 질문에 대하여, " 한 일 ( 一 ) 자로 이 정도 ( 증인의 오른손 엄지와 검지로 대략 5 ~ 7cm 정도의 크기를 짚으며 ) 자국이 있는 것 같습니다. " 라고 진술하는 한편 ( 공판기록 343쪽 ), 피고인의 다리 부위 흉터를 언급하면서도 " 도장 부스럼 식으로 동글동글한 것이 있었던 것으로 기억이 납니다. " 라고 진술하였다 .

그러나 피고인의 배에는 배꼽 부근에서부터 성기를 향하여 ' 세로로 ' ' 약 15㎝가량 ' 의제왕절개로 인한 흉터가 뚜렷하고, 허벅지에도 선 모양의 뚜렷한 흉터가 있으며 ( 공판기록 363쪽 ), 가슴 부위에도 흉터나 사마귀가 있다 .

위와 같이 F는 애초에 피고인에게 흉터가 있는지조차 모르고 있었을 뿐만 아니라 , 흉터의 구체적인 형상과 관련하여 실제와 전혀 다른 진술을 하였는바, 이러한 F의 진술태도나 진술내용 등에 비추어 피고인과 30회 이상 피고인의 음부를 빨아 주면서 성교를 하였다는 F의 진술은 선뜻 믿기 어렵다 .

나 ) 낚시터에서의 성교 당시의 상황 관련 F는 F의 일행이 아침에 낚시터 좌대를 잠시 떠난 사이에 피고인과 성교하였다 .

고 진술하였고, 피고인은 낚시터에서 F와 성교한 사실이 없다고 주장한다 .

낚시터에서의 상황에 관한 F의 진술을 정리해 보면 다음과 같다 .

① F는 검찰에서 친구들과 잠을 자고 아침에 일어났고, 아침에 친구들이 땅을 보러 나간 사이에 피고인과 성교를 하고 있는데, 친구들이 1시간 ~ 1시간 30분 정도 후에 돌아와 선착장에 와서 자신을 부르는 소리를 듣고 중도에 그만두었다. 」 라고 진술하였다 ( 증거기록 231쪽 ) .

② F는 제1심 법정에서는 「 낚시터에서 밤새워 라면도 함께 끓여 먹고 낚시를 하였으며, 당시 밤을 새워서 잠을 거의 못 잤고, 친구들이 볼일 보러 잠깐 나간 사이에 피고인과 성교를 하였는데, 친구들이 밖에서 불러 성교를 도중에 그만두었다. 친구들이 이야기하기를, 친구들이 나가다가 지갑이 없어서 돌아왔는데, F가 피고인과 성교를 하고 있길래 모른척하고 조용히 다시 나가서 F를 불러댔다고 했다. 」 라고 진술하였다 ( 공판기록 220 ~ 222쪽 ) .

③ 한편 F는 원심 법정에서는 「 낚시터에서 라면을 끓여 먹은 기억이 나지 않고 , 밤샌 것이 아니라 새벽 1시쯤에 방에 들어가 잤으며, 친구들이 나간 사이에 성교한 것은 맞는데, 친구들이 호수 한가운데에 있는 좌대에 들어오는 보트 소리를 듣고 성관계를 그만두었다. 」 라고 진술하였는데, 이에 대하여 피고인의 변호인이 제1심에서는 친구들이 부르는 소리를 듣고 성관계를 그만두었다고 이야기하지 않았느냐고 질문하자 「 친구들이 보트를 타고 들어오면서 불렀다. 부르기 전에는 몰랐다. 이름을 불러서 쳐 다보니까 배가 들어오고 있었다. 친구들이 보트를 타고 들어오면서 성관계를 보았을 것이다. 」 라고 진술하였다 ( 공판기록 347쪽 이하 ) .

위와 같은 F의 진술내용을 보면, F가 그날 밤을 새웠는지, 라면을 먹었는지, 성관계를 그만둔 것이 친구들이 불러서인지 보트 소리를 들었기 때문인지, 친구들이 성관계 장면을 본 것이 맞는지, 보았다면 언제 보았는지 등에 관한 진술이 일관되지 않아서 낚시터에서의 성교 당시의 상황과 관련한 F의 진술 또한 믿기 어렵다 .

다 ) 피고인의 집에서 간통하였다는 시기 관련 F는 경찰에서 2009. 9. 10. 서울 도봉구 J 피고인의 집에서 1회, 2009. 11. 7. 피고인의 위 집에서 1회 각 간통하였다고 진술하였으나 ( 증거기록 62쪽 ), 피고인은 2009. 8 .

28. 에 이미 서울 성북구 K으로 이사 간 것으로 보이고 ( 증거기록 230쪽 ), F 스스로 피고인이 K으로 이사 간 후에는 피고인의 집 안에 들어간 적이 없다는 것이어서 ( 증거기록 232쪽 ), F가 피고인의 집에서 각 간통하였다는 진술도 쉽게 믿기 어렵다 .

라 ) 고소 경위 관련 F가 피고인으로부터 2008. 9. 경 약 1억 원가량을 차용한 후 2010. 7. 경부터는 이자도 지급하지 못하게 되자, 피고인은 F를 비롯하여 F의 처 G과 아들에게도 위 차용금의 변제를 독촉하였고, 피고인이 2010. 10. 19. F를 사기 등 죄로 고소하기도 하였다 .

G은 그전부터 F와 별거에 가까운 생활을 하고 있는데다가 위와 같이 차용금 변제까지 독촉당하자 F에게 이혼을 요구하였는데, 그 후 F가 G에게 별다른 이유 없이 피고인과의 간통 사실을 털어놓으면서 피고인을 고소하라고 하였다는 것인바, G은 F가 위와 같이 간통 사실을 실토함으로써 간통 사실을 알게 되었고, 이에 2011. 5. 23. 피고인을 간통으로 고소하기에 이르렀는바, F가 이혼을 생각하고 있었다고 하더라도 간통사실을 알리게 되면 민 · 형사상 책임을 부담하게 될 수도 있는 상황이었는데도 굳이 G에게 자신의 간통사실을 털어놓으면서 고소하라고 한 것이 선뜻 이해되지 않는바, F가 간통 사실을 G에게 털어놓게 된 경위나, G이 피고인을 간통으로 고소한 경위가 석연치 않마 ) 소결론

피고인이 이 사건 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 F의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 F의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과하다. 이러한 경우 오로지 F의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 F가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 다른 외부적인 정황까지 종합적으로 고려하여야 할 것인바, F의 진술이 위와 같이 신빙성이 부족하고 , 거기에서 나아가 다른 의도로 간통 사실을 허위로 꾸며낸 것일 가능성을 배제할 수 없다고 보이는바, 그렇다면 F의 진술에 기초하여서는 피고인을 유죄로 인정하기 어렵다고 할 것이다 .

3 ) 신용카드 사용내역 관련

원심은 다른 간통 범행은 범행일시가 특정되지 않았다고 무죄를 선고하면서도 2009 .

4. 21. 자 간통의 점에 관하여는, F가 2009. 4. 21. I호텔 ( 가맹점명 : L ) 에서 처 G 명의의 신용카드로 숙박료를 결제한 적이 있는 점 등을 종합하여 피고인에게 유죄를 선고 하였는바, G 명의의 신용카드를 피고인이 사용한 것을 전제로, 그날 피고인이 F와 함께 호텔에 투숙하였고, 나아가 간통까지 한 사실을 인정한 것으로 보인다 .

그러나 원심의 위와 같은 판단 또한 선뜻 수긍하기 어렵다 .

① 우선 위 신용카드는 G 명의의 신용카드라는 점에서 원칙적으로는 위 신용카드를 G이 사용한 것으로 보아야 할 것이고, 위 신용카드를 F가 사용하였다고 인정하려면 , 다른 증거에 의하여 그러한 사실이 뒷받침되어야 할 것이다. F가 위 신용카드를 사용하였다는 점을 뒷받침할 증거는 F의 진술밖에 없고, 신용카드 사용내역 ( 증거기록 68 ~ 69쪽 ) 에 의하더라도 위 신용카드를 누가 사용하였는지 불분명하다. 특히 G의 진술에 의할 때 당시 F는 한 달에 한 번 집에 들어올 때도 있을 정도로 집에 잘 들어오지 않고, 들어와서도 옷만 갈아입고 나가는 생활을 하고 있었다는 것이어서 ( 공판기록 32쪽 참조 ), 그러한 관계에 비추어서도 G이 자신의 신용카드를 F에게 사용하게 하였는지 의심스럽다 .

② 위 신용카드를 F가 사용한 것이 맞다고 하더라도, F 혼자서 혹은 F가 피고인이 아닌 다른 사람과 함께 위 호텔을 이용하였을 가능성도 얼마든지 있는 이상, F의 진술만으로 F가 2009. 4. 21. 에 ' 피고인과 함께 ' 위 호텔에 투숙하였다고 인정하기는 어렵 ③ 나아가 설령 F가 피고인과 함께 위 호텔에 투숙한 사실이 인정된다고 하더라도 , 그러한 사실만으로 F가 피고인과 위 호텔에서 성교하였다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다 ( 이는 앞서 본 바와 같이 F가 피고인의 몸에 있는 흉터 등을 전혀 모르고 있었다는 점에 비추어서도 그러하다 ) .

④ 게다가 F는 피고인과 여러 차례 모텔 등에서 간통하였다고 진술하면서, 위 날을 제외한 나머지 날에는 모두 현금결제를 하였다고 진술하였는바, 위 날에만 신용카드 결제를 해야 했던 특별한 사정이 있었음은 드러나지 않고, F가 당시에는 피고인과의 불륜 사실을 비밀로 하고 있었다는 점에서 피고인과 간통을 위한 모텔 숙박료를 배우자인 G 명의의 신용카드를 이용하여 계산하였다는 것은 매우 이례적인 것으로 보인다 . 이상 살펴본 바에 의하면, 2009. 4. 21. 자 호텔에서의 G 명의의 신용카드 이용내역이 있다는 점만으로 피고인과 F가 위 날짜에 간통하였다는 사실을 인정할 수는 없다 할 것이다 .

4 ) 소결론

결국, 이 사건에서 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 이 사건 2009. 4. 21. 자간통의 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다고 할 것인데도 원심은 그 판시 증거와 사정만으로 위 간통 공소사실을 유죄로 인정하였으니 , 이러한 원심판결에는 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 무죄부분에 대한 상고원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실의 범행일시가 특정되지 아니하였다는 이유로 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다 . 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 또한 앞서 살펴본 바에 의하면 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 이 부분 각 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기도 어렵다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 간통죄에 있어서 일자 특정에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다 .

나. 유죄부분에 대한 상고검사는 원심판결 중 유죄부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다 .

3. 결론

그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이인복

대법관민일영_

대법관박보영-

주 심 대법관 김 신