상계적상에 이르면 상계의사표시없이 상계된다는 약정이 있는 채권에 대한 전부명령의 효력

을제2호증 제9조에 “기한의 도래 또는 전2조에 의하여 귀행에 채무를 이행하여야 하는 경우에는 그 채무와 본인의 제 예치금 기타의 제 채권과를 그 기한도래 여부에 불구하고 상계하여도 이의 없겠음.

전항의 상계할 수 있는 경우에는 귀행은 사전의 통지와 소정의 절차를 생략하고 본인에 가름하여 제 예치금의 환급을 받아서 채무의 변제에 충당할 수 있음" 이라는 약정은 은행의 대부금채권과 은행에 대한 반대채권이 상계적상에 이를 때에는 상계의사표시를 할 것 없이 당연 상계의 효과를 발생케 하는 당사자의 의사였다고 보아야 하므로 상계적상 이후에 반대채권에 대한 전부명령은 그 효력이 없다.

원고 소송대리인 변호사 김익보

주식회사 서울은행 소송대리인 변호사 김창욱

서울민사지방법원 1973.6.21. 선고 73나93 판결

원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유에 대하여,

원판결은 그 이유설명에서 을제1, 2호증의 기재에 의하면 피고가 70.4.30. 위 소외인에게 금 5,000,000원을 반환시기를 70.6.28로 정하여 대부하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나 70.6.29에 위 소외인 예금채권이 피고의 위 대부금채권과 상계되어 소멸되었다고 볼 자료는 없으며 을제2호증의 제9조에 (1)기한의 도래 또는 전2조에 의하여 귀행에 채무를 이행하여야 하는 경우에는 그 채무와 본인의 제 예치금 기타의 제 채권과를 그 기한도래 여부에 불구하고 상계하여도 이의 없겠음. (2)전항의 상계할 수 있는 경우에는 귀행은 사전의 통지와 소정의 절차를 생략하고 본인에 가름하여 제 예치금의 환급을 받아서 채무의 변제에 충당할 수 있음 이라고 되어 있는 것을 보면 위 소외인이 피고에 대하여 반대채권을 취득하고 그것이 피고의 대부금 채권과 상계할 수 있는 경우에는 두 개의 채권이 당연히 상계되는 것이 아니라고 판단하여 피고는 원고에게 본건 전부금을 지급할 의무있음을 인정하였다 .

그러나 위 을제2호증의 기재에 의하면 피고의 소외인에게 대한 대부금채권과 위 소외인의 피고에게 대한 반대채권이 상계적상에 이를 때에는 상계의사표시를 할 것 없이 당연 상계의 효과를 발생케 하는 당사자의 의사이였다고 해석함이 상당한 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원판결에는 채증법칙의 위배있다 할 것으로서 상고논지는 결국 이유있음 에 귀착되어( 본원 1973.11.13 선고 73다518 판결 참조)원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.