대구고법 1981. 12. 23. 선고 81노1178 형사부판결 : 확정

검사의 항소이유의 요지는, 피고인들에 대한 원심의 양형은 각 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인 1과 그 변호인들의 항소이유의 요지는, 같은 피고인이 피고인 2로부터 수수한 메스암페타민은 20여키로그람 뿐인데도, 원심은 같은 피고인이 93.5키로그람의 메스암페타민을 수수하였다고 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도, 같은 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 피고인 2의 변호인들의 항소이유의 요지는, 같은 피고인은 원심판시와 같이 메스암페타민을 제조한 사실이 없고, 또 1980. 5. 25. 공소외 1에게 메스암페타민 5키로그람을 교부한 사실이 없는데도, 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 같은 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.

먼저 피고인들의 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다.

다음 양형부당에 관한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 그 이유에서 피고인들이 습관성의약품 취급자가 아니면서 습관성의약품관리법 제2조 제1항 제3호 소정의 습관성의약품인 메스암페타민을 매매, 수수, 교부한 각 소위( 피고인 1의 원심판시 제2, 제4의 각 소위, 피고인 2의 원심판시 제3의 가,나,다 각 소위와 라 소위중 1979. 3. 초순경부터 1980. 1. 중순경까지 사이에 메스암페타민을 매도한 각 소위)에 대하여 향정신성의약품관리법부칙 제4항에 따라 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 를 적용하였으나 이 규정은 위와 같은 습관성의약품을 수·출입 또는 제조하거나 그러한 목적으로 소지한 자를 처단하는 규정이고 위 판시와 같이 습관성의약품을 단순히 매매, 수수 등을 한 자에 대하여는 같은법 제38조의 3 제1항 제1호 로써 의율처단하여야 할 것이므로, 원심판결에는 법률의 적용을 그르친 위법이 있고 이와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.

따라서 나머지 항소이유에 대하여 판단할 필요없이, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위중 (1) 피고인 2가 영리의 목적으로 메스암페타민을 제조한 점(판시 제1의 소위)은 향정신성의약품관리법 제40조 제2항 , 제1항 제3호 , 제4조 제1항 , 제2조 제1항 제2호 에, (2) 습관성의약품관리법 시행당시 가) 피고인 2가 피고인 1, 공소외 2에게 메스암페타민을 매도한 점(판시 제3의 가,나,다의 각 소위 및 라,의 각 소위중 공소외 2에게 1979. 3. 초순경부터 1980. 1. 중순경까지의 사이에 매도한 부분) 나) 피고인 1이 피고인 2로부터 메스암페타민을 매수한 점(판시 제4의 각 소위) 다) 피고인 1이 공소외 1과 공모하여 피고인 2로부터 메스암페타민을 매수 또는 교부받은 점 및 다시 이를 공소외 3, 4, 5, 6에게 매도 또는 교부한 점(판시 제2의 각 소위)은 각 향정신성의약품관리법 부칙 제4항, 습관성의약품관리법 제38조의 3 제1항 제1호 , 제3조 제1항 , 제2조 제1항 제3호 (판시 제2의 각 소위에 대하여는 형법 제30조 적용)에, (3) 향정신성의약품관리법 시행당시에 가) 피고인 2가 공소외 2에게 메스암페타민을 매도 또는 교부한 점(판시 제3의 라항의 각 소위중 1980. 5. 7.과 같은해 6. 19.에 매도 또는 교부한 소위) 나) 피고인 2가 공소외 1에게 메스암페타민을 교부한 점(판시 제3의 마. 소위)은 각 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호 , 제4조 제1항 , 제2조 제1항 제2호 에 각 해당하는바, 각 소정형중 위 (1)항의 죄에 대하여는 유기징역형을, 위 (2)항과 (3)항의 각 죄에 대하여는, 각 징역형을 각 선택하고, 피고인들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여, 피고인 1에 대하여는 죄질과 범정이 가장 중한 판시 제2의 가항의 메스암페타민 교부의 죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 그 형이 가장 중한 판시 제1의 메스암페타민 제조의 죄에 정한 형에, 각 경합범가중을 하고, 피고인 2에 대하여는 이건 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 6년에 각 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 165일씩을 위 형에 각 산입하고, 압수된 별지목록기재의 물건들중 메스암페타민 2키로그람(증 제9호)은 향정신성의약품관리법에서 정한 죄에 제공된 향정신성의약품이므로, 향정신성의약품관리법 제47조 제1항 본문에 의하여 활성탄 3개등(증 제10 내지 17호)은 판시 제1의 범행에 제공한 것으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로, 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인 2로부터 이를 각 몰수하고, 피고인들의 이건 각 죄에 제공된 메스암페타민은 각 몰수할 것이나 위 몰수한 메스암페타민 이외는 이미 매각하는 등으로 인하여 몰수하기 불가능한 때에 해당하므로, 향정신성의약품관리법 제47조 제1항 단서, 습관성의약품관리법 제42조 제1항 단서에 의하여 이건 각 죄에 제공된 메스암페타민의 가액상당을 피고인들로부터 각 추징할 것인바, 그 추징액수에 관하여 살피건대, 먼저 이사건 범행에 나타난 메스암페타민 매매대금의 평균치와 보건사회부 마약감시원 공소외 7이 작성한 메스암페타민 시가조사보고서의 기재에 의하면, 이사건 범행이 행하여진 1978. 4월경부터 1980. 6월까지의 메스암페타민 1키로그람당 가액은 금 2,500,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고 나아가 피고인들이 각 소유한 메스암페타민의 양을 보면, 피고인 1은 합계 93.5키로그람(90+3.5)이고 피고인 2는 합계 138키로그람(250+4.5-2-114.5)인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 1로부터 금 233,750,000원(2,500,000원 × 93.5) 피고인 2로부터 금 345,000,000원(2,500,000원 × 138)을 각 추징하는 것이다.