[1] 수익적 행정처분에 대한 취소권 행사의 요건 및 그 한계

[2] 행정청이 예식장 건물의 일부에 경륜장외매장을 유치하기 위한 용도변경 신고를 수리하였다가 극심한 교통혼잡을 가져온다는 등의 이유로 이를 취소한 사안에서, 신고의 수리를 취소하여야 할 공익상의 필요가 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 볼 수 없어서 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 행정소송법 제19조 [2] 행정소송법 제19조

[1] 대법원 1995. 8. 25. 선고 95누269 판결 (공1995하, 3291) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 (공2004하, 1530) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 (공2006하, 1162)

원고 주식회사 (소송대리인 변호사 김은집외 1인)

대구광역시 달서구청장 (소송대리인 법무법인 율촌외 2인)

대구고법 2007. 7. 20. 선고 2006누1266 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간을 경과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 한꺼번에 판단한다.

수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다 ( 대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결 , 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원고는 예식장업 등을 목적으로 하는 회사로서 1998. 5.경 대구광역시 교통영향심의위원회의 심의를 거쳐 그 소유의 이 사건 건물에서 ○○ 예식장을 운영해 오고 있는 사실, 이 사건 건물의 용도는 관람집회시설 및 근린생활시설로서 등기부상 지하 1층, 지상 6층 전부와 지상 1층 및 5층의 각 일부만 근린생활시설이고 나머지는 모두 관람집회시설인 사실, 그 후 원고는 이 사건 건물 중 4, 5층에 문화 및 집회시설인 경륜장외매장(TV 경륜장)을 유치하기 위하여 2004. 12. 7. 피고에게 이 사건 건물의 5층 1,247.76㎡ 중 근린생활시설인 800.34㎡의 주용도를 문화 및 집회시설로 변경하는 내용의 이 사건 신고를 한 사실, 이때 원고가 피고에게 제출한 이 사건 건물의 5층 평면도상으로는 기존의 예식장 부분이 예식실, 폐백실, 신부대기실 등으로, 용도변경하고자 하는 부분은 단순히 ‘문화 및 집회시설’이라고만 각 기재되어 있을 뿐이어서, 피고로서는 이 사건 신고만으로는 원고가 경륜장외매장의 유치를 위하여 당초의 예식장 사업계획의 일부를 변경하려는 것임을 알 수 없었던 사실, 이에 피고는 신고된 지 사흘만인 2004. 12. 10. 이 사건 신고를 수리하였으나, 그 후 원고의 경륜장외매장 유치계획을 인지한 다음 2005. 1. 14. 원고에게 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(이하 ‘교통영향평가법’이라 한다) 제24조 에 따라 사업계획 등의 변경에 따른 교통영향저감방안을 제출하라는 보완통지를 하였고, 이에 따라 원고는 2005. 3. 2. 소외 1 주식회사와 사이에 교통영향저감방안과 관련된 기술용역계약을 체결한 사실, 원고는 교통영향저감방안으로 기존의 주차장 184면을 238면으로 증설하는 방안을 마련하여 피고와 사전협의를 하였으나, 피고로부터 위 저감방안은 교통영향평가지침 제37조 제1항의 이행허용오차 범위(당초 심의의결대수의 5% 이내)를 초과하므로 교통영향저감방안의 대상이 아닌 교통영향평가서 재협의대상이라는 의견을 제시받은 사실, 이에 원고는 다시 2005. 5. 10. 소외 2 주식회사와 사이에 기술용역계약을 체결하고 그 회사로 하여금 사업계획의 변경에 따른 교통영향평가(재협의)보고서를 작성하게 한 사실, 그러나 피고는 2005. 5. 14. 원고에게 같은 달 20.까지 이 사건 건물을 예식장 용도로만 사용하겠다는 의사를 표명해줄 것을 요구하면서 만약 경륜장외매장의 설치를 강행할 경우 이 사건 신고의 수리를 취소하겠다는 내용의 통지를 하였고, 이에 대하여 원고는 2005. 5. 18. 피고가 지시한 장애인 및 소방시설 보완요청을 완료한 데다가, 교통영향저감방안을 제출하라고 하여 그 절차를 진행하였으며, 다시 교통영향평가(재협의)를 받으라고 하여 이를 준비하고 있는데 이제 와서 이 사건 신고의 수리를 취소하겠다는 것은 부당하다는 취지의 답변을 한 사실, 이에 피고는 2005. 5. 25. 원고에 대하여 이 사건 신고의 수리가 극심한 교통혼잡을 초래하고 지역주민의 정서에 반한다는 이유 등으로 이를 취소하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 피고에게 이 사건 신고를 하면서 이 사건 건물의 일부에 경륜장외매장을 유치하려는 계획을 제대로 알리지 아니하였고, 이로 인하여 피고가 이 사건 신고의 수리 여부를 결정하면서 교통영향평가법이 정하고 있는 요건의 충족 여부에 대한 심사를 누락한 하자가 있는 것으로 보이지만, 한편 피고는 이러한 사유를 들어 이 사건 신고의 수리를 취소한 것이 아니라 경륜장외매장이 설치될 경우 극심한 교통혼잡과 사행성의 조장, 지역주민의 주거환경 위해 및 청소년의 교육환경 저하에 관한 우려가 있다는 사유로 이 사건 신고의 수리를 취소한 점, 또한 피고는 이 사건 신고의 수리를 곧바로 취소하지 아니한 채 원고에게 교통영향평가법 제24조 에 의거하여 사업계획 등의 변경에 따른 교통영향저감방안을 제출하라는 등으로 하자의 보완을 지시하였고, 이에 따라 원고가 상당한 시간과 비용을 들여가면서 교통영향평가법상의 제반 절차 등을 이행하고 있었음에도 불구하고 그 도중에 일방적으로 이 사건 처분을 한 점, 경륜장은 시민들의 여가 선용과 지방재정의 확충 등 공익에 기여하는 측면과 사행성 도박시설로서 공익에 저해되는 측면을 함께 가지고 있어 이에 대하여는 보는 관점에 따라 다양한 시각이 존재할 수 있는데, 경륜·경정법 제1조 에 의하면 경륜사업은 국민의 여가선용과 청소년 건전육성 및 국민체육의 진흥을 도모하고 지방재정확충을 위한 재원을 마련하여 자전거 및 모터보트 경기수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있을 뿐만 아니라 각종 수익금 전액은 사회에 환원되고 있고, 또한 문화관광부장관이 이미 이 사건 신고 전인 2004. 6. 10. 창원시장에게 이 사건 건물의 일부에 대한 경륜장외매장의 설치를 허가해 준 점, 원심은 감정인의 감정촉탁결과 등을 기초로 경륜장외매장의 설치로 인하여 초래될 교통혼잡이 교통영향평가서 협의기관장과 협의를 통한 개선대책으로는 전혀 해결될 수 없을 정도로 심각하여 중대한 공익이 침해될 것이 분명하다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 그러한 판단의 기초가 된 증거의 취사선택과 사실인정에 있어서 어떠한 위법이 있다고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 신고의 수리를 취소하여야 할 공익상의 필요는 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

따라서 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 점이 있지만, 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 결론은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 용도변경 신청의 구체적 경위에 관한 심리미진, 교통영향평가법 및 중대한 공익상의 필요성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.