가. 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시킬 수 있는 경우

나. 교육장이 유아교육진흥법 부칙 제3조 제1항의 규정에 근거하여 △△△ 유아원을 폐지처분한 것이 적법한지 여부

가. 행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 그 취소사유가 있을 경우 적법한 절차를 거쳐 그 처분을 취소하거나 중지시켜야 하며, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익 보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다.

나. 유아교육진흥법 부칙(1991.12.31.) 제3조 제1항 규정에 의하면 △△△ 유아원의 개편과 폐지의 주체를 "△△△ 유아원"으로 한정하고 있어서 위 규정에 의하여 바로 교육장에게 △△△ 유아원을 폐지처분할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 같은 법 제9조 제2항, 제10조 규정에 의하면 △△△ 유아원을 폐지할 수 있는 자는 "그 △△△ 유아원을 설립·경영하는 자"만이 이를 할 수 있고, 인가청은 △△△ 유아원이 같은 법 또는 같은 법의 규정에 의한 명령에 위반한 경우에 그 유아원의 폐쇄명령만 할 수 있도록 하고 있으므로, 교육장이 같은 법 부칙 제3조 제1항의 규정에 근거하여 △△△ 유아원을 폐지처분한 것은 위법하다.

가.나. 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제27조 나. 유아교육진흥법 제9조 제2항 , 제10조 , 유아교육진흥법부칙 제3조 제1항

가. 대법원 1993.5.27. 선고 93누2803 판결(공1993하,1913) 1993.6.29. 선고 93누5635 판결(공1993하,2170) 1994.10.11. 선고 93누22678 판결(공1994하,2998)

원고

경기도 안산교육청 교육장 소송대리인 변호사 박충성

서울고등법원 1994. 11. 30. 선고 94구14935 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유 보충서는 기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원심판결의 요지

원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원고 운영의 안산시 (주소 1 생략) ○○유아원은 1977년경 설립되어 당초에는 유치원으로 운영되어 오다가 구 유아교육진흥법(1991.12.31. 법률 제4475호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 따라 1982년경 △△△ 유아원으로 인가를 받아 운영되어 온 사실, 이 사건 △△△ 유아원 지역 일대는 소설 상록수의 실제 주인공인 소외 1여사가 교육계몽사업을 하던 곳인데, 1951년 이후 안산지역에 정착한 원산 ○○여자보통학교 동창생들이 소외 1의 뜻을 기려 육영사업의 일환으로 위 ○○유아원을 운영하여 온 사실, 위 유아원의 건물 및 부지는 1984.12.28. 한국수자원공사에 매수되었고, 1990.10.26. 안산시에 그 소유권이 이전되었으나 위 유아원은 위와 같이 매수된 이후에도 무상으로 위 건물 및 부지를 사용하여 온 사실, 위 유아원 부지는 자연녹지지역으로서 도시공원법상 유치원시설을 할 수 없는 곳일 뿐만 아니라 안산시는 1993.12.13. 위 유아원 지역 일대를 소외 1여사의 유적지로 지정하고 상록공원 조성공사에 착수하면서 그 공사를 위하여 원고에게 위 유아원에서 철수하여 줄 것을 요구한 사실, 그러나 원고는 장소이전에 관한 아무런 대책도 세우지 아니하면서 안산시에서 대토를 마련하여 줄 것을 요구만 하고 있는 사실, 유아교육진흥법 부칙 제3조 제1항에 의하여 모든 △△△ 유아원은 1993.12.31.까지 교육법상 유치원으로 개편하거나 폐지하도록 규정되어 있어서 원고도 1993.12.경 피고에게 유치원으로 개편해 줄 것을 요청하였으나, 피고는 그 전부터 원고에게 유치원은 공원 내에 설치할 수 있는 시설이 아니라는 이유로 유치원으로 개편이 불가하다는 입장을 천명하여 왔고 원고는 대체 부지 마련 등을 위한 노력은 하지 아니한 채 그 부지 위에서의 조건부인가만을 고집하고 있으며 그 부지에 대한 대안 제시도 없다는 이유로 1993.12.14. 이 사건 △△△유아원에 대하여 법 부칙 제3조 제1항의 규정에 따라 폐지시행일을 1993.12.31.로 하여 이 사건 △△△유아원의 폐지처분한 사실을 각 확정한 다음, 위 폐지처분의 부당성을 주장하는 원고의 청구에 대하여, 이 사건 △△△ 유아원의 부지 및 건물의 소유관계, 사용관계, 도시계획관계 그리고 대체부지 마련에 대한 원고측의 무관심과 피고측의 결정시한(1993.12.31.)등에 비추어 볼 때 이 사건 △△△ 유아원을 폐지한 피고의 처분은 정당하고, 위와 같은 이유로 내려진 이 사건 폐지처분이 공익과 형평의 원칙에 반하지 아니한다고 판단하고 있다.

2. 상고이유에 대한 판단

(1) 행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 그 취소사유가 있을 경우 적법한 절차를 거쳐 그 처분을 취소하거나 중지시켜야 하며, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다 할 것이다.

(2) 그러므로 먼저 피고에게 이 사건 △△△ 유아원에 대하여 폐지처분을 할 수 있는 권한이 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 유아교육진흥법 부칙 제3조 제1항의 규정에 근거하여 이 사건 △△△유아원을 폐지처분한 것임을 알 수 있는데, 위 부칙 제3조 제1항은 "이 법 시행 당시의 △△△ 유아원은 대통령령이 정하는 바에 의하여 1993년 12월 31일까지 교육법에 의한 유치원으로 개편(영육아보육법 부칙 제4조의 규정에 의하여 보육시설로 인정받은 경우를 제외한다)하거나 폐지하여야 한다"고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 △△△유아원의 개편과 폐지의 주체를 "△△△ 유아원"으로 한정하고 있어서 위 규정에 의하여 바로 피고에게 △△△유아원을 폐지처분할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 위 부칙의 본 법인 유아교육진흥법의 규정에 의하면 △△△ 유아원을 폐지할 수 있는 자는 "그 △△△ 유아원을 설립 경영하는 자"만이 이를 할 수 있고(같은 법 제9조 제2항), 인가청은 △△△유아원이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령에 위반한 경우에 위 유아원의 폐쇄명령만 할 수 있도록 하고 있다(같은 법 제10조).

따라서 피고는 이 사건 △△△ 유아원에 대하여 같은 법 제10조에 의하여 폐쇄명령을 하는 것은 별론으로 하고(만약 위 조항에 의한 폐쇄명령을 할 경우에는 이 법과 이 법의 규정에 의한 어떠한 명령을 위반하였는가를 특정하여야 한다) 폐지처분을 할 아무런 권한이 없음에도 이 사건 폐지처분을 한 것은 위법하다 고 아니할 수 없는데, 원심이 피고에게 폐지처분을 할 권한이 있는 지의 여부에 관하여 심리 판단하지도 아니한 채 막연히 이 사건 폐지처분이 적법하다고 판단한 것은 필경 위 법 소정의 △△△ 유아원 폐지에 관한 법리오해가 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.

3. 그러므로 원심을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.