고유한 의미의 종중이라면 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.

[1] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극)

[2] 종중의 대표자 선임을 위한 임시총회의 결의가 종중규약에 정한 의결정족수를 채우지 못하여 무효이므로, 그 결의에 의하여 선임된 자를 종중의 대표자로 하여 제기한 소는 권한 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 한 사례

[1] 민법 제1조 , 제31조 [2] 민법 제31조 , 제75조 , 민사소송법 제52조

[1] 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 (공2005하, 1326) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 (공2007하, 1544)

원고 종중 (소송대리인 변호사 송유영)

피고 1외 3인 (소송대리인 변호사 곽노준)

대전지법 2008. 8. 20. 선고 2008나977 판결

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

피고 1에 대해서는 상고이유에 대하여, 나머지 피고들에 대해서는 직권으로 판단한다.

1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원고 종중이 (명칭 생략)파에 속하는 망 소외 1을 공동선조로 하는 소종중으로서, 종중규약을 정하고 대표자를 선출하는 외에 이 사건 각 부동산을 종중재산으로 등기하여 관리하는 등 종중으로서의 실체를 갖추었다고 판단하고 있다.

그런데 원고 종중의 종규(갑 제6호증의 11) 제8조는 ‘각급 회의는 재적인원 과반수의 출석과 그 과반수의 찬성으로 의결한다’고 규정하고 있고, 한편 종중 임시총회록과 의결서(갑 제3호증의 1, 2)의 각 기재에 의하면 원고 종중은 2005. 12. 5. 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 총 종중원 4명 중 소외 2, 소외 3 2인만이 출석한 임시총회에서 소외 2를 대표자로 선임하는 결의를 한 사실이 인정되는바, 위 의결서 자체에 의하더라도 2명만으로는 재적인원의 과반수 출석에 이르지 못할 뿐 아니라, 원심 판시와 같이 원고 종중이 고유한 의미의 종중이라면 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다 고 할 것인데( 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조), 소외 6의 제적등본(갑 제4호증)의 기재에 의하면 당시 소외 6의 성년 자녀로는 위 4명 외에 2명의 딸이 더 있었던 사실이 인정되므로 그들을 포함하면 원고 종중에는 최소한 6명의 종중원이 있었다 할 것이니, 결국 위 2005. 12. 5.자 임시총회의 결의는 어느 모로 보나 종규가 정한 의결정족수를 채우지 못한 무효의 결의라고 할 것이다.

그렇다면 소외 2를 원고 대표자로 하여 제기된 이 사건 소는 권한 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소라고 할 것임에도 원심은 위 대표권의 흠결을 간과한 채 원고의 청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 원고 종중의 대표권에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고 1의 상고논지는 이유 있고, 나머지 피고들의 경우 상고이유서의 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지는 아니하였으나, 위와 같이 원심판결에는 직권조사사항에 관한 위법이 있어 이를 상고이유로서 주장하지 아니하였더라도 어차피 원심판결은 직권으로 파기될 수밖에 없다.

3. 결 론

그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 대해 판단할 것 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환