[1] 불법행위 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하거나 예상외로 손해가 확대된 경우, 손해배상청구권의 시효소멸기간의 진행시점 및 그 증명책임의 소재(=시효이익을 주장하는 자)

[2] 수핵탈출증으로 인한 수술 후 같은 부위에 수핵탈출증이 재발하였다는 사정만으로는 2차 수술 당시 또는 그 이전에 수핵탈출증의 재발 및 그로 인한 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하였다거나 인식할 수 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 민법 제766조 [2] 민법 제766조

[1] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다977, 81다카500 판결 (공1982, 431) 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다8152 판결 (공1991, 1242) 대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결 (공2001하, 2219)

원고

주식회사 유성티엔에스 (소송대리인 법무법인 비전인터내셔널 담당변호사 박영만)

서울고법 2008. 1. 11. 선고 2007나26426 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)가 피고 회사에 입사하여 티티카 운전 업무에 종사하던 중 2002. 4. 22. 병원에서 ‘추간판전위’ 진단을 받고, 같은 달 23. 및 2002. 5. 20. 두 차례에 걸쳐 제4-5요추간, 제5요추-제1천추간 수핵탈출증에 대한 수술(후궁절제술 및 추간판제거술. 이하 ‘2002. 4. 23.자 수술’을 ‘1차 수술’이라 하고, ‘2002. 5. 20.자 수술’을 ‘2차 수술’이라고 한다)을 받은 사실, 원고는 2003. 10. 1.경 티티카 운행으로 인하여 2002. 4. 22. 산업재해가 발생하였다면서 제5요추-제1천추간 및 제4-5요추간 수핵탈출증을 상병으로 하는 (최초)요양신청서를 제출하여 2003. 11. 11. 근로복지공단으로부터 요양승인결정을 받은 사실, 그 후 원고는 2003. 11. 21. 같은 사유로 재요양신청을 하고, 2003. 12. 8. 제5요추-제1천추간 고정융합술, 2004. 10. 13. 제4-5요추간 고정융합술을 각 받은 사실 등을 인정한 다음, 피고의 시효소멸 항변에 대하여 판단하기를, 원고가 제4-5요추간 및 제5요추-제1천추간 추간판탈출증이 발병하였다면서 1·2차 수술을 받은 이상 적어도 원고는 2차 수술을 받은 2002. 5. 20.경에는 제5요추-제1천추간 추간판탈출증으로 인한 부분을 포함하여 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식할 수 있었고, 그로부터 이 사건 소가 제기된 때까지는 3년이 경과하였음이 분명하므로, 원고 등의 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸되었다고 보아 피고의 위 항변을 받아들이고 원고의 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다(원심은 이 사건 불법행위의 성립 여부에 관해서는 아무런 판단을 하지 않았다).

2. 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 ‘손해를 안 날’이라 함은 피해자나 그 법정대리인이 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하고 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않으며, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 볼 수가 있지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상 외로 손해가 확대된 경우에는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 하고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 시효소멸기간이 진행된다. 그리고 권리자인 피해자의 위와 같은 주관적 용태, 즉 손해를 안 시기는 시효의 이익을 주장하는 자에게 이를 입증할 책임이 있다 ( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다977, 81다카500 판결 , 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다8152 판결 , 대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결 등 참조).

그런데 원심판결 이유에 의하면 원고가 제4-5요추간 및 제5요추-제1천추간 수핵탈출증으로 1·2차 수술을 받은 뒤 같은 부위에 수핵탈출증이 재발하여 다시 수술을 받게 되었다는 사정 외에 원고가 2차 수술 당시 또는 그 이전에 수핵탈출증의 재발 및 그로 인한 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하였다거나 인식할 수 있었다고 볼 만한 사정의 설시는 없고, 기록을 살펴보아도 그와 같이 볼 증거를 찾아볼 수 없으며, 원심이 설시한 바와 같이 수핵탈출증으로 인한 수술 후 같은 부위에 수핵탈출증이 재발하였다는 사정만으로는 원고가 2차 수술 당시 또는 그 이전에 수핵탈출증의 재발 및 그로 인한 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식하였다거나 인식할 수 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 불법행위의 성립 여부는 별론으로 하고, 원고가 적어도 2차 수술 당시에는 이 사건 후유장해로 인한 손해를 현실적이고도 구체적으로 인식할 수 있었다고 단정함으로써 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 기각한 원심판결에는, 소멸시효의 기산점인 손해를 안 날을 확정함에 있어 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.