[1] 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다. [2] 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속한다.

[1] 분묘발굴행위의 위법성이 조각되기 위한 요건

[2] 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 구 민법상 호주상속인이 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 분묘를 발굴하는 경우, 그 행위의 위법성이 조각된다고 한 사례

[1] 형법 제160조 , 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제) 제996조 , 민법 제1008조의3 [2] 형법 제160조 , 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 삭제) 제996조 , 민법 제1008조의3

[1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 (공1995상, 1364)

피고인

검사

법무법인 송백 담당변호사 이광수외 1인

서울중앙지법 2007. 9. 11. 선고 2007노1934 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고, 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속한다 ( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 원심판결의 이유를 살펴보면, 원심이 피고인은 이 사건 분묘에 관한 구 민법상의 호주상속인이고, 그 판시와 같은 방법으로 이 사건 분묘를 발굴하여 납골당에 안치한 행위는 종교적, 관습적 양속에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희