원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 각...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인들은 피고인 B의 장조카인 H을 통하여 피고인 B의 형, 여동생 등 가족들의 동의를 받아 피고인 B의 부모 및 조부모의 분묘 4기(이하 ‘이 사건 분묘 4기’라고 한다)를 이장하였음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 양형부당 원심의 형(각 징역 4월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소사실 제3, 4행 “친형 E과 여동생 등 가족들”을 “H”으로 변경하는 것으로 공소장변경 허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 사실오인 주장에 대한 판단 ⑴ 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도, 피고인들의 위 사실오인에 관한 항소이유는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

⑵ 분묘발굴죄는 그 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자나 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 이를 발굴하는 경우만을 처벌대상으로 삼는 취지라고 보아야 할 것이므로, 법률상 그 분묘를 수호, 봉사하며 관리하고 처분할 권한이 있는 자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적, 관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 이를 발굴하는 경우에는 그 행위의 위법성은 조각된다고 할 것이고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결 참조), 한편 분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 제사주재자에게 전속하며(위 판결 및 민법 제1008조의3 참조), 제사주재자는 우선적으로...